STS, 19 de Julio de 2004

La parte dispositiva de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 18 de abril de 2002, es del siguiente tenor literal.- FALLO: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de CONSELLERIA DE SANIDAD contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Valencia de fecha 30 de octubre de 2001 en virtud de demanda formulada a instancia de Dª Camila, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida".

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de la Comunidad Valenciana, de fecha 30 de octubre de 2001, contiene los siguientes Hechos Probados: "1º) Dª Camila viene prestando servicios para la Consellería de Sanidad en virtud de nombramiento de personal estatutario temporal (eventual para atención continuada) de fecha 1.2.01, con categoría profesional de ATS/DUE, siendo el puesto de ATS/DUE de E.A.P., número de puesto 900748 a jornada completa, Ara de Salud 13 localidad Xátiva, nombramiento realizado al amparo del art. 7 de la Ley 30/99 de 5 de octubre, de selección y provisión de plazas de personal estatuario, indicándose en el mismo que procedería el cese en la plaza por la supresión de las funciones que motivaron el nombramiento y que el trabajador quedaba sujeto a los derechos y obligaciones establecidos en el Estatuto del Personal de II.SS., de aplicación según su categoría profesional, sin más limitaciones que las derivadas de la temporalidad del nombramiento. 2º) Por resolución del Consellería de Sanidad de 10.11.99 se suprimieron determinados servicios ordinarios de urgencia, entre ellos los S.O.U. del ámbito del Area 13 (SOU de Canals, Ontinyent, Xátiva). Del personal de plantilla de dichos servicios no optaron por la integración en el EAP ni en el SAMU seis profesionales que quedaron adscritos al E.A.P (dos médicos y un ATS/DUE en el Centro de Salud de Xátiva y 3 ATS/DUE en el Centro de Salud de Ontinyent). 3º) La actora desempeña sus funciones en el Área Sanitaria 13 (Xátiva) desempeñando las mismas funciones que los ATS/DUE de los extintos servicios de urgencia SEU/SOU) que no optaron por su integración en los Equipos de Atención Primaria, que prestan servicios en el mismo Área, percibiendo éstos una retribución mensual de 237.339 ptas., más dos pagas extras de 200.001 ptas. cada una de ellas, de conformidad con las tablas retributivas de aplicación al personal de Instituciones Sanitarias dependientes de la Consellería de Sanidad para el presente año, siendo la cotización a la Seguridad Social por los mismos por meses completos, es decir 30 días cada mes. Estas dos clases de personal prestan su servicios en el horario correspondiente a la Atención Continuada, siendo ésta su jornada laboral normal, realizando el mismo horario de trabajo desde el día 1.7.01 (desde las 15 horas a las 8 horas del día siguiente) tanto en el Centro de Salud de Xátiva como en el de Ontinyent y durante las 24 horas en domingos y festivos. 4º) La cotización a la Seguridad y el pago de las retribuciones a la actora, se realizan siguiendo las Instrucciones del Director General para Recursos Humanos y Económicos a aplicar al personal estatutario nombrado para la prestación de servicio es de atención continuada o guardia de 2.11.00, obrante en autos y, en consecuencia, la actora es dada de alta en los días en que presta los servicios siendo dada de baja cuando finalizan éstos, produciéndose diversas altas y bajas durante el mes, efectuándose las cotizaciones a la Seguridad Social por los días en que se han prestado los servicios y si un módulo de guardia o atención continuada se extiende durante dos días consecutivos se cotiza por ambos con independencia de la hora en que se inicie o finalice la prestación de los servicios. 5º) La demandante percibe una retribución por sus servicios consistente en 1.167 ptas. por cada hora de atención continuada realizada en el presente año, realizando una media de diez-doce guardias mensuales. en el mes de febrero percibió 121.958 ptas. y en el mes de marzo 186.180 ptas. 6º) La actora formuló reclamación previa".

Dicha sentencia concluye con el siguiente FALLO: "Que, rechazando las excepciones de incompetencia de jurisdicción e inadecuación del procedimiento y estimando la demanda formulada por Dª Camila contra la Consellería de Sanidad, debo declarar y declaro la existencia de vulneración del derecho a la igualdad establecido en el art. 14 CE., declarando el derecho de la actora a que se le retribuye su trabajo en condiciones de igualdad y, en consecuencia, su derecho a percibir la misma retribución que los ATS/DUE provenientes del SEU/SOU en la proporción correspondiente a las horas efectivamente trabajadas así como su derecho a que la demandada cotice a la Seguridad Social en la misma forma que respecto a éstos".

Sobre cuestión litigiosa referida a TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 5 de febrero de 2002.

Por el Letrado D. JOSÉ PLÁ GIMENO, se formalizó el recurso de casación para unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo el 19 de diciembre de 2002 y en el que se alegaron los siguientes motivos: I) Sobre la contradicción alegada. II) Sobre la infracción legal en que incurre la sentencia recurrida y quebranto producido en la unificación del derecho. Infracción del art. 14 de la Constitución Española. La parte recurrente, ha portado la preceptiva certificación de la sentencia contradictoria.

Se tuvo por personado e interpuesto, en tiempo y forma, el presente recurso de casación para unificación de doctrina y pasados los autos al Magistrado Ponente, por proveído de 9 de octubre de 2003, se admitió a trámite el recurso dando traslado del mismo al Ministerio Fiscal.

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida personada, el Ministerio Fiscal emitió su preceptivo dictamen en el sentido de considerar PROCEDENTE el recurso. Se señaló para Votación y Fallo, el día 5 de febrero de 2004, el cual se suspendió a fin de oír a las partes sobre posible incompetencia de jurisdicción planteado en la demanda. Por escrito de 14 de abril del corriente año, se alegó por el Letrado de la Generalitat Valenciana la incompetencia de este orden jurisdiccional social para conocer de la pretensión referente a las cotizaciones a la Seguridad Social, lo que reiteró, también, el Ministerio Fiscal. Se volvió a señalar el recurso para el 12 de julio de 2004, en que tuvo lugar.

En la demanda origen de los presentes autos de tutela de derechos fundamentales, por la parte demandante se postula lo siguiente: 1º) Que se declare la existencia de vulneración del derecho a la igualdad establecido en el art. 14 de la Constitución Española. 2º) Que se declare el derecho del demandante a que se le retribuya su trabajo en condiciones de igualdad y, en consecuencia, su derecho a percibir la misma retribución que los ATS/DUE provenientes del SEU/SOU, en la proporción correspondiente a las horas efectivamente trabajadas, así como que la Administración demandada cotice a la Seguridad Social de la misma forma en que lo viene haciendo respecto de aquellos ATS/DUE provenientes del SEU/SOU, abonándosele, en consecuencia, al demandante, la diferencia retributiva derivada de ese reconocimiento desde la fecha de su nombramiento.

Como sin dificultad se advierte de lo que se deja expuesto, la pretensión de autos se contrae a la tutela del derecho fundamental de igualdad en dos vertientes distintas: De una parte se postula una idéntica retribución para la parte que promueve el litigio en relación con otro colectivo de trabajadores de la misma Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana y, de otra parte, se pretende que la Administración demandada y hoy recurrente, lleve a cabo las cotizaciones a la Seguridad Social de la parte actora, en los mismos términos en que lo hace respecto del mencionado colectivo de trabajadores ATS/DUE.

Aún, cuando, ciertamente, el petitum de la demanda rectora de autos, también postula una pretensión relativa a cotizaciones a la Seguridad Social, tema éste, respecto del que esta Sala, entre otras, en sus sentencias del Pleno de 29 de abril de 2002 -rec. 01/1184/01- y 7 de octubre de 2002 -rec.1233/01- declaró la incompetencia de este Orden Jurisdiccional Social para conocer y resolver sobre ese concreto tema debatido, sin embargo, es lo cierto que, postulándose, fundamentalmente, una pretensión de tutela del derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación, cuyo ámbito procesal de conocimiento y discusión limita notoriamente el enjuiciamiento que ha de llevar a cabo la Sala, es de aplicar, en este caso, el criterio recogido en nuestra reciente sentencia de 5 de diciembre de 2003 -rec. 008/1105/03- en cuanto dice: "Como petición accesoria la actora había reclamado que se equiparara su régimen de encuadramiento y alta al de dicho personal del Servicio de Urgencias, con el abono de las diferencias consiguientes en las cotizaciones sociales. Pero no hay términos hábiles para pronunciarse en este recurso especial de casación, sobre el fondo de tal cuestión, que es distinta y separable de la que concierne a la remuneración de trabajo planteada y resuelta en la instancia y en suplicación, si bien en el presente litigo han sido abordadas conjuntamente, desde el punto de vista del derecho a la discriminación; ello es así porque la sentencia aportada para comparación trata exclusivamente de la discriminación en el régimen retributivo".

A la vista de lo que antecede y teniendo en cuenta que la sentencia referencial es la misma en el presente recurso de casación para unificación de doctrina y en el resuelto por la sentencia cuya parcial fundamentación jurídica se deja transcrita, procede aplicar el mismo criterio y entrar, por tanto, en el enjuiciamiento del tema básico de la discriminación que sustenta a la presente demanda de tutela de derechos fundamentales.

Por lo que hace al aspecto de la impugnación configuradora del presente recurso de casación y referida a la tutela del derecho fundamental de igualdad y de no discriminación, en relación con las retribuciones abonadas a la parte actora recurrida, es de significar, en primer término, que conforme a lo previsto en los arts. 216 y 222 del vigente Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, concurre en el presente recurso el requisito básico de la contradicción, toda vez que tanto la sentencia recurrida como la propuesta como término de contradicción, dictadas ambas, por la misma Sala delo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, abordan un mismo problema jurídico, cual es el de la retribución del personal contratado como ATS/DUE de carácter eventual, para prestar servicios en atención continuada, postulando que las retribuciones de dicho personal eventual sean las mismas que las de los ATS/DUE procedentes del SEU/SOE, y a que por tanto se le abonen las diferencias correspondientes desde el nombramiento con tal carácter para prestar servicios en la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana.

En tanto la sentencia que se recurre estima que se ha producido una violación del principio de igualdad, y, en consecuencia condena a la Consellería de Sanidad recurrente al abono de idéntica retribución a los ATS/DUE eventuales en relación con los que proceden del SEU/SOE, por el contrario, la sentencia propuesta como término de comparación entiende que no se ha producido esa violación del principio de igualdad, por cuanto el término comparativo establecido, al respecto, no puede ser admitido.

Al respecto, es de significar, que ya esta Sala en numerosas sentencias -4 de octubre de 2000, 7 de noviembre de 2000, 6 de abril de 2001, 3 de octubre de 2001, 3 de octubre de 2002, 5 de junio de 2003 y, más recientemente, en las sentencias de 17 de septiembre de 2003 (rec. 4620/02) y 14 de noviembre de 2003 (rec.85/03)- ha sentado el criterio de que no existe discriminación en la conducta de la Administración autonómica recurrente al establecer las retribuciones del persona de refuerzo de acuerdo con un criterio distinto al que rige para el personal de los extinguidos servicios de urgencia no integrados en equipos de atención primaria.

Como se dice en la ya citada sentencia de 5 de junio de 2003 -rec. 4617/02-, citada a su vez en la de 14 de noviembre de 2003, "Para determinar si la retribución que percibe el demandante en cuanto ATS/DUE de un Equipo de Atención Primaria nombrado con carácter eventual para prestar servicios de refuerzo puede considerarse injustificada por contraria a las exigencias de trato igualitario que se contienen en el art. 14 de la CE es preciso determinar en primer lugar si las situaciones de hecho comparadas son iguales, pues sólo en los casos de igualdad real puede aceptarse la posibilidad de un trato desigual injustificado, de conformidad con reiterada doctrina del Tribunal Constitucional al respecto -por todas SSTC 136/1987 o 177/1993 y STS 19-6-1990 (Rec.-4557/99) y las que en ella se citan-, puesto que no nos encontramos ante un alegato de discriminación por razones históricas en las que cualquier tratamiento desigual merece el rechazo constitucional (raza, sexo, etc), pues la igualdad de situaciones constituye elemento básico de necesaria concurrencia incluso en aquellos supuestos en los que la igualdad de trato es exigida con carácter necesario, cual ocurre en las relaciones con la Administración en donde por no regir el principio de autonomía de la voluntad sino la sumisión a la Ley y al Derecho rige con toda su plenitud el derecho subjetivo a un tratamiento igual para supuestos iguales -STCº 2/1998, de 12 de enero-".

"A la hora de enjuiciar la situación de los demandantes, el elemento de comparación en el que se basa la sentencia recurrida, es el constituido por los ATS/DUE fijos de Equipos de Atención Primaria -EAP-, y más en concreto con los ATS/DUE provenientes de los antiguos Servicios Especiales u Ordinarios de Urgencia -SEU-SOU- que optaron por no integrarse en los EAP, puesto que tanto unos como otros se limitan a llevar a cabo funciones de guardia, de forma que, mientras los primeros son retribuidos a un tanto por hora de guardia realizada, los segundos son retribuidos por un salario mensual fijo que incluye el complemento de atención continuada. Por lo que el problema se concreta en determinar si, a pesar de realizar unos y otros las mismas funciones de guardia, existe alguna razón que justifique esa diferencia retributiva, que no estaría justificada en el simple hecho de que unos sean personal de plantilla y los otros personal eventual temporal.".

"Más allá de la circunstancia de la temporalidad y la fijeza, y del diferente régimen retributivo que denuncian las diferencias existentes entre ambos se concretan en las siguientes: a) Los ATS/DUE fijos tienen sus guardias programadas hasta saturar su jornada ordinaria de trabajo, mientras que los eventuales llevan a cabo las guardias sin programación concreta, pues dependen de las necesidades del servicio, como se desprende del hecho de que el art. 54 de la Ley 66/1997 que autorizó tales nombramientos permitió que se hiciera precisamente 'para la prestación de servicios de atención continuada fuera de la jornada establecida con carácter general y en las condiciones previstas para dicha prestación, en aquellas unidades en que resulte necesario para el mantenimiento de la atención continuada', cuya previsión legal ha sido desarrollada en la Comunidad Valenciana por el RD 72/2001, de 2 de abril, estableciendo el nombramiento de eventuales para cubrir precisamente el exceso de horas de atención continuada del personal de plantilla cuando estos superan las 425 horas obligatorias o las 850 voluntarias, o para cubrir bajas o situaciones en las que aquellos no pueden prestar tal servicio. Lo que significa que los eventuales no alcanzan a cubrir una jornada ordinaria de trabajo, que es la normal en los ATS/DUE fijos; b) Los ATS/DUE eventuales tienen como única función durante las horas de guardia la de prestar los servicios de atención urgente que dicha guardia depare, mientras que los ATS/DUE fijos, tanto los integrados en el EAP correspondiente como los no integrados mantienen su obligación natural de prestar los servicios propios de su categoría profesional contemplados en su Estatuto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 62 y concordantes de aquél aprobado por Orden de 26-4- 1973, puesto que la realización de la guardia no les impide cumplir con todas aquellas exigencias que incluyen la atención de enfermos de acuerdo con una previa programación.".

"El presente recurso se concreta en decidir, en definitiva, si existe una igualdad real de situaciones entre ambos colectivos, y la conclusión a la que procede llegar es a la de entender que esa igualdad no es completa y por ello justifica el tratamiento salarial distinto que se da a ambos colectivos, en situación semejante a lo que esta Sala ya ha resuelto en su STS 7-10-2002 (Rec.- 1233/01) en relación con el personal facultativo pues, como en dicha sentencia se indicaba 'no es lo mismo realizar una jornada normal de 40 horas correspondiente a un servicio ordinario de plantilla más las eventuales remuneradas por el concepto de atención continuada que la jornada de un médico de refuerzo cuyo tiempo de trabajo se extiende a períodos específicos ininterrumpidos limitados exclusivamente al tiempo y actividad normalmente dedicadas a urgencias'.".

Por su parte, la también citada sentencia de esta Sala de 17 de septiembre de 2003, dice: "La argumentación detallada que sirve de apoyo...., se encuentra en la sentencia de 4 de octubre de 2000, dictada en unificación de doctrina, a la que remiten o que reproducen las que le han sucedido. Las razones expresadas en ellas se pueden resumir como sigue: 1ª) La diferencia de retribución cuestionada del personal sanitario de "refuerzo" se ajusta a las previsiones de la regulación en la materia establecida por Acuerdos suscritos entre la Administración Sanitaria del Estado y los sindicatos (Acuerdos de 18 de enero de 1990, 3 de julio de 1992 y 17 de julio de 1999); 2ª) los cometidos profesionales del personal de "refuerzo" y del personal del grupo elegido como término de comparación no son los mismos, al limitarse aquél estrictamente a la atención de urgencia, sin realización de consultas programadas; y 3ª) la inexistencia de reproche de discriminación en el modo de retribución objeto del litigio había sido declarada ya, en vía de recurso de casación ordinaria, por la sentencia de esta misma Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1996, seguida luego por otros pronunciamientos del mismo signo de 8 de julio de 1997 y 2 de octubre de 2000".

En base a la doctrina jurisprudencial que se deja expuesta, hay que concluir, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, que el recurso debe ser estimado, casándose y anulándose la sentencia recurrida y, al resolver el debate planteado en suplicación en términos ajustados al principio de unidad de doctrina, procede estimar el recurso de suplicación presentado contra la sentencia de instancia y con revocación de esta última, debe desestimarse la demanda rectora de autos, absolviendo a la parte demandada, si bien, aclarando que la cuestión relativa a la cotización a la Seguridad Social que se plantea como adherida a la pretensión básica de tutela del derecho fundamental de no discriminación, no podría ser objeto de conocimiento por este Orden Jurisdiccional Social que, al respecto, resulta incompetente para conocer de la misma. No ha lugar a la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.