STS, 28 de Septiembre de 2004

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva, que copiada literalmente dice: "F A L L A M O S. PRIMERO.- Que debemos estimar y estimamos parcialmente el presente recurso en relación al fundamento de derecho tercero, con desestimación de las demás pretensiones. SEGUNDO.- No se aprecian motivos para hacer una expresa imposición de las costas", habiendo un voto particular contra dicha sentencia.

Notificada la anterior sentencia, por las partes recurrentes se presentaron escritos de preparación de recurso de casación, que se tuvo por preparado por la Sala de instancia, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por los recurrentes Radiocat XXI, S.L. y Radio FM de Cataluña, S.A. se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que se case y anule la sentencia recurrida y que se desestime el recurso contencioso administrativo.

La parte recurrente Radio 13 de Cataluña, S.A. solicitó que se case y anule la sentencia recurrida en cuanto que desestima la pretensión de nulidad del Decreto del Consejo Ejecutivo o Gobierno de la Generalidad de Cataluña 269/98, de 21 de Octubre, o, subsidiariamente, de sus arts. 7,1 y 7,3.

Comparecida la parte recurrida, y admitido el recurso a trámite, se confirió traslado a la misma para que formalizara su escrito de oposición en el plazo de treinta días, lo que verificó con el que obra unido a los autos, en el que después de formular sus motivos, terminaba suplicando a la Sala que se desestime el recurso de casación.

Conferido traslado al Ministerio Fiscal, evacuó el trámite por escrito en el sentido de que procedía la desestimación de ambos recursos.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 21 de Septiembre de 2004, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

La sentencia recurrida en casación, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 2º, con fecha de 16 de Marzo de 2000, en recurso 309/99, seguido por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, vino a estimar parcialmente el recurso interpuesto por Radio 13 de Cataluña, S.A. contra la legalidad de tres Acuerdos del Gobierno de la Generalidad de Cataluña en los que se adjudicaba la concesión del servicio de radiodifusión sonora en ondas métricas en las frecuencias, respectivamente, de 100. o MHz de Barcelona, a Radiocat XXI, S. L., 92.7 MHz de Manresa, a Radiocat XXI, S.L. y 93.5 MHz de Tarragona, a Radio FM de Cataluña, S.A., "en relación al fundamento de derecho tercero", con desestimación de las demás pretensiones y sin imposición de costas; existe un voto particular de uno de los Magistrados de la Sala que sostiene que la sentencia debió ser de desestimación íntegra del recurso al no apreciarse vulneración de los derechos fundamentales a comunicar libremente información y de expresión que se invocaban, habiéndose opuesto a la estimación del recurso la Generalidad y el Fiscal.

Ha de destacarse, ante todo, en vista del escueto contenido del pronunciamiento de la sentencia recurrida que sólo recoge la estimación parcial del recurso con desestimación de las demás pretensiones, que, en realidad, tal como expresa en su fundamento jurídico tercero, lo que verifica es una declaración de nulidad parcial del pliego de cláusulas en cuanto conculca el art. 20. 1, d) de la Constitución, y, en consecuencia los tres Acuerdos recurridos del Gobierno de la Generalidad de Cataluña de 14 de Mayo de 1999, afectando las cláusulas a diversos criterios de adjudicación contenidos en los apartados A y B, si bien rechaza la nulidad del Decreto Autonómico 269/98, de 21 de Octubre afirmando su legalidad con apoyo en los razonamientos que utiliza sobre que la Administración demandada se halla facultada para dictar la citada disposición en ausencia, dice, de regulación legal.

En el escrito de interposición del recurso de casación de Radiocat XXI, S.L. y Radio FM de Cataluña, S.A., que fueron los beneficiarios de las concesiones de los Acuerdos de referencia, se postula la anulación de la sentencia recurrida y que se dicte una nueva sentencia por la que se desestime la súplica de la demanda efectuada por la parte actora en la instancia (Radio 13 de Cataluña, S.A.) que, en síntesis, pedía la nulidad de los tres Acuerdos del Gobierno de la Generalidad de 4 de Mayo de 1999 por vulnerar los derechos fundamentales proclamados en los arts. 14, 16, 1 y 20, 1 a) y d) de la Constitución, la nulidad del Decreto Autonómico 269/98, de 21 de Octubre, con arreglo al art. 27, 2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, por vulnerar los derechos fundamentales del art. 20, 1, a) y d) de la Constitución, o, subsidiariamente, los arts. 7, 1 y 7, 3 de dicho Decreto, la nulidad del pliego de cláusulas de explotación del contrato de gestión del servicio público de radiodifusión sonara en ondas métricas con modulación de frecuencia, por vulnerar los derechos fundamentales del art. 20, 1, a) y d) de la Constitución, y la nulidad de los contratos de gestión de servicio público que hayan podido firmarse entre la Administración y los adjudicatarios, con declaración de sus propios derechos.

En dicho escrito de interposición del recurso de casación formulado por la representación de Radiocat XXI, S.L. y Radio FM de Cataluña, S.A. se oponía como primer motivo de la casación, al amparo del art. 88, 1, c) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, en relación con el art. 24 de la Constitución, el derecho a obtener una sentencia congruente, por entender que la sentencia no es congruente al existir contradicciones internas en los razonamientos de la misma y que comportan falta de motivación del fallo, e indefensión, mas tal motivo ha de ser desestimado por cuanto que, en definitiva, la incongruencia consiste, como es bien conocido, en una falta de concordancia entre lo pedido y lo resuelto de modo que se otorgue más de lo pedido, u "otra cosa", lo que aquí no se ha producido, puesto que se solicitaba la nulidad de determinados actos administrativos --en los términos ya expuestos-- y la sentencia resolvió sobre ello en el sentido ya expresado, sin que tampoco la pretendida contradicción interna entre los razonamientos y la solución de la sentencia recurrida, implique incongruencia ni falta de motivación, o se traduzca en indefensión para nadie, al ser patente que el objeto del recurso no puede alcanzar a los razonamientos o argumentos de la sentencia por defectuosos o equivocados que resulten.

La parte recurrente en el mismo motivo invoca que, pese a que la sentencia declara que las cláusulas administrativas generales o particulares y los pliegos de condiciones técnicas son de obligado cumplimiento y no son objeto, pues, de análisis o valoración alguna, viene a declarar luego, la nulidad parcial del pliego de cláusulas en cuanto que conculca el art. 20, 1, d) de la Constitución, lo que, ciertamente, sí podría, en su caso, constituir una falta de motivación, al existir un fallo en el que la conclusión final no se aviene con aquellos razonamientos, mas aquí sucede que la sentencia se refiere a "criterios de adjudicación" porque --según la propia sentencia -- "no es posible por ello equiparar criterios de adjudicación con los pliegos a que antes hemos hecho referencia" y que por tanto "no nos hallamos ante el supuesto del art. 80" de la Ley 13/95, de 18 de Mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, precepto que establece que las proposiciones se sujetarán al pliego de cláusulas administrativas particulares y que se presume la aceptación incondicionada por el empresario, de modo que a esos "criterios de adjudicación", recogidos en el Anexo IV de la convocatoria, limita la sentencia sus consideraciones para apreciar la vulneración del art. 20, 1, d) de la Constitución, y no a las cláusulas de contratación, por lo que es el Anexo lo que se anula aunque no se especifique en la parte dispositiva de la sentencia, que ya hemos tildado de "escueta", pero que bien puede completarse con los razonamientos de la propia sentencia, por lo que sí hay motivación bastante a los efectos de la pretendida indefensión, que, en ningún modo, se ha ocasionado a la parte que, en cuanto a dicho extremo, ha podido invocar y ha invocado cuantos argumentos ha tenido por conveniente.

En el segundo de los motivos invocados por dichas partes recurrentes en casación se invoca, también al amparo del art. 88, 1, c) de la Ley de esta Jurisdicción, quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, citando el art. 24 de la Constitución sobre la base de entender que el apartado A del Anexo IV contenía diez criterios y la sentencia no ha analizado el décimo de ellos, y no se ha pronunciado sobre el mismo, lo que, en su opinión, ocasiona incongruencia y falta de motivación, mas tampoco tal motivo puede ser estimado, por cuanto que la sentencia consideró suficiente el examen de los demás criterios par llegar a la conclusión final que adoptó sobre la vulneración que declaró sin necesidad de entrar en más consideraciones, como recogió la propia sentencia, siendo de destacar que la congruencia tampoco exigiría un pormenorizado análisis de la totalidad del iter argumental de la parte, cuando, los pronunciamientos que contiene no requieren necesariamente un seguimiento literal de todas las argumentaciones posibles, lo que aquí alcanza mayor relieve al constar que dicha parte fue demandada en la instancia y nada solicitó sobre el examen de "todos" los criterios, lo que excluye tanto la incongruencia como la ausencia de motivación suficiente que se reprocha a la sentencia recurrida.

En el tercer motivo, también amparado en el art. 88, 1, c) de la Ley de esta Jurisdicción, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, al igual que en los anteriores, se vuelve a insistir en la infracción del art. 24 de la Constitución sobre tutela judicial efectiva y prohibición de la indefensión, invocando también incongruencia y falta de motivación de la sentencia recurrida, esta vez sobre la base de que en éstas se expresa que no se cuestionan por la Sala los criterios B, 1 y B, 2, B, 3 y B, 6 criterios recogidos en los arts. 26, 4 y 26, 6 de la Ley Autonómica 1/98 (de 7 de Enero de Política Lingüística, de Cataluña), pero sí se cuestiona en la sentencia recurrida su puntuación (20 frente al 10) desproporcionada en relación a los criterios recogidos en el apartado A (sic), sin que en la sentencia se expresen las razones en que consiste la desproporción, ni se pronuncie aquélla sobre lo que deberá entenderse proporcionado, cuantificándolo, mas tampoco cabe estimar tal motivo al resultar la explicación de la desproporción en el hecho de esa diferencia entre los 20 y 10, respectivamente, en los criterios B y A, lo que implica que tampoco aquí se produce incongruencia ni falta de motivación.

Siguiendo el orden que se considera más adecuado procede, a continuación, el examen del quinto motivo del recurso de casación, que se invoca al amparo del art. 88, 1, b) de la Ley de esta Jurisdicción, por incompetencia o inadecuación del procedimiento, con cita de los arts. 114 y siguientes de la misma Ley por cuanto que, según se expresa en el motivo, se ha tramitado la causa por el procedimiento de protección de los derechos fundamentales de la persona cuando se trata de una cuestión de legalidad ordinaria cuyo conocimiento correspondería a una Sección distinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, pero el motivo debe ser igualmente desestimado toda vez que, fuere cual fuere el contenido de la sentencia, el procedimiento se siguió por dicho trámite a petición de la parte actora que invocaba, con razón o sin ella, vulneración de los derechos fundamentales a que se refería, lo que se explicaba en la demanda con mención de los derechos que entendía quebrantados y con indicación suficiente de las razones que, en su sentir, apoyaban tales pretendidas vulneraciones, lo que era más que suficiente para que la Sala de Instancia siguiera tal procedimiento en el que, por cierto, se decidió en sentencia que sí concurrían, de modo que sí se siguió el procedimiento adecuado, determinando todo ello la desestimación de los motivos referidos a aspectos formales o procedimentales

El cuarto motivo del recurso de casación utiliza la vía del art. 88, 1, d) de la Ley de esta Jurisdicción por quebrantamiento de las normas del Ordenamiento Jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, con mención de los arts. 80, 87 y 89, 2 de la Ley 13/95, de 18 de Mayo de Contratos de las Administraciones Públicas y de las sentencias de esta Sala que menciona en torno a que no podrán impugnarse los criterios o las bases fijadas en el Pliego de Condiciones con ocasión de la adjudicación del contrato puesto que ello debe hacerse en el momento de hacerse pública la convocatoria del concurso, y en torno a que la presentación de proposiciones implica o presume la aceptación incondicionada por el empresario de la totalidad de dichas cláusulas, a tenor del art. 80 de la Ley 13/95, mencionada, lo que también resulta de la cláusula General Duodécima del Pliego de Condiciones, pues lo contrario implica contravenir la doctrina de los actos propios y la buena fe contractual, así como razones de Seguridad Jurídica, sin que resulte eficaz la invocación de haber sido transgredidos principios constitucionalmente protegidos, repitiendo en este motivo las mencionadas partes recurrentes en casación las alegaciones contenidas en el primer motivo del recurso.

Cierto es que razones derivadas de la doctrina de los actos propios, del criterio de aceptación de las cláusulas cuando se verifica la presentación de proposiciones, y de razones de seguridad jurídica, impiden que, si no se ha impugnado la convocatoria de un concurso ni sus bases, se impugne después el resultado de éste cuando le es desfavorable, según una reiterada doctrina jurisprudencial como la que se recoge tanto en el motivo del recurso, como en la sentencia recurrida, como, igualmente, en el voto particular de éste, y todo ello a tenor de lo que resulta de los arts. 80, 87 y 89, 2 de la Ley 13/95, de 18 de Mayo, mas sucede aquí que la sentencia recurrida aclara en su Fundamento de Derecho Tercero, apartado 3, que lo que se impugna son los criterios de adjudicación que permiten analizar y valorar las proposiciones que se presentan, así como que, por el contrario tanto las cláusulas administrativas generales como las particulares como los pliegos de prescripciones técnicas son de "obligado" cumplimiento y no son objeto, pues, de análisis ni de valoración, y que, según la propia sentencia, no cabe equiparar criterios de adjudicación (criterios en lo que habrá de basarse la decisión y bajo los que habrán de analizarse las distintas proposiciones) con los pliegos de referencia, razón por la que concluye el razonamiento, "no nos hallamos ante el supuesto del art. 80 ya citado", criterio éste que también se recoge en el voto discrepante, en el que, después de aludir a la doctrina jurisprudencial reiterada y conocida de que los interesados no podrán impugnar los criterios o las bases fijadas en el pliego puesto que deberán hacerlo en el momento de hacerse pública la convocatoria del concurso, entiende que al fundarse el recurso en la violación por las cláusulas de los derechos fundamentales invocando la nulidad radical y absoluta de ciertas cláusulas, se impone su examen desde tal perspectiva exclusiva, con cita de la sentencia de esta Sala de 4 de Noviembre de 1997 que recoge las consideraciones de la parte recurrente pero entendiendo que quiebran en los supuestos en los que se invoquen vicios que comporten la nulidad radical o absoluta del acto, como resultaría de la violación de los derechos fundamentales que la parte invoca, y cierto es que en dicha sentencia se hace la salvedad de los supuestos de nulidad absoluta, lo que implica que sí es aceptable el examen, por esta vía, de tales criterios de adjudicación sin que, por ello, quepa alegar con éxito la infracción de dichos preceptos, pudiendo, además, destacarse, que la valoración de tales criterios verificados en la instancia no puede revisarse en casación, cuando no se impugna expresamente, concretando los argumentos en contra, y en vista de la naturaleza extraordinaria y específica de tal clase de recurso, por lo que también ha de desestimarse el motivo, al no ser tal valoración absurda, ilógica ni arbitraria, tal como recogió la sentencia de esta Sala de 18 de Noviembre de 2003, con cita de otras anteriores en el mismo sentido.

En relación con el recurso de casación interpuesto por Radio 13 de Cataluña, S.A. esta entidad, en su escrito de interposición del recurso de casación, solicitó que se casara y anulara la sentencia recurrida en cuanto que "desestima la pretensión de nulidad del Decreto de la Generalidad de Cataluña 269/98, de 21 de Octubre", o subsidiariamente, de sus arts. 7, 1 y 7, 3 a cuyo fin invocó dos motivos de casación aunque expresando que el segundo de los motivos invocados presupone la prosperabilidad del primero, y en ese primer motivo, amparado en el art. 88, 1, d) de la Ley de esta Jurisdicción, y en el art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca infracción del art. 53, 1 de la Constitución en relación con los arts. 51,1 y 62,2 de la Ley 30/92, de 26 de Noviembre, alegando, en síntesis, el principio de reserva de Ley y que el Gobierno de Cataluña lo ha quebrantado al regular el ejercicio del derecho fundamental de información con olvido del art. 53,1 de la Constitución al abordar la materia criterios de adjudicación de las concesiones de radiodifusión sin intermediación de una Ley, y sobre este particular la sentencia recurrida proclama la legalidad de tal Decreto Autonómico sobre la base de que ante la ausencia de una regulación legal resulta permisible la actuación del Ejecutivo para evitar que la ausencia de regulación legal ocasione una vulneración del Derecho, y de que esta actuación será legítima en cuanto que se adecúe al mínimo contenido constitucional, mientras que en el voto particular, con mejor criterio, se llega a la conclusión de que debió ser rechazado en la sentencia mayoritaria el vicio de inconstitucionalidad que se imputa al contenido de los arts. citados por entender que el Decreto 269/98 no vulnera el principio de reserva de Ley del art. 53,1 de la Constitución por haberse dictado en desarrollo y al amparo de las previsiones legales, de las que se hará luego referencia, con respeto a los derechos de comunicar información y de libertad de expresión, de modo que, aunque sobre la base de otras argumentaciones, concluye en el rechazo del vicio de inconstitucionalidad del Decreto y de sus arts. 7,1 y 7,3 que era lo que postulaba la parte recurrente Radio 13 de Cataluña, S.A. en su primer motivo, de preferente, y único examen, en su caso, al hacerse la puntualización de que el segundo motivo, también articulado por vía del art. 88, 1, d) de la Ley de esta Jurisdicción, por infracción del art. 20, 1, a) y d) de la Constitución en relación con su art. 53, 1, y a la vez de la doctrina que menciona del Tribunal Constitucional, dependería de la estimación del primero.

Con relación a ese primer motivo, al que se ha opuesto la Generalidad de Cataluña, ha de tomarse en consideración que dicha parte recurrente parte de una jurisprudencia constitucional conforme a la que el derecho a crear y sostener soportes, instrumentos o medios de comunicación para el ejercicio de los derechos fundamentales garantizados en el art. 20, 1 de la Constitución, (sobre expresión libre de ideas u opiniones y sobre el derecho a comunicar o recibir libremente información, en concreto) se integra en esos mismos derechos para señalar a continuación que los preceptos citados del Decreto han abordado criterios de adjudicación de las concesiones de radiodifusión sin la intermediación de una Ley, tras amplísimas consideraciones doctrinales y jurisprudenciales.

La sentencia recurrida razona que la falta de regulación por parte del legislador del régimen de concesión de tales medios de radiodifusión conllevaría a la prohibición del ejercicio del derecho a informar, por lo que, según indica, se permite la actuación de la Administración, actuación que será legítima cuando se adecúe al mínimo contenido constitucional, consideración ésta que no deja de tener un cierto sentido en el caso que se examina, pero es que, además, resulta que los dos artículos del Decreto a que se refiere la parte recurrente, hallan su cobertura legal, como recoge el voto particular, en la Ley 31/87, de Ordenación de las Telecomunicaciones, aplicable, en lo que interesa, a tenor de la Disposición Transitoria 6ª de la Ley General de Telecomunicaciones, 11/98, de 24 de Abril, y de las sucesivas regulaciones, cuya Ley se refiere, al régimen de gestión indirecta mediante concesión administrativa para los servicios de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia, aludiendo a que las concesiones se otorgarán por el Gobierno o, en su caso, por las Comunidades Autónomas con competencia en materia de medios de comunicación social a tenor del art. 26, 5 de aquella Ley 31/87, de 18 de Diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, de modo que el art. 7,1 del Decreto 269/98 (sobre que el proceso de concesión se inicia mediante convocatoria del concurso que se publicará en el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña, una vez que el Gobierno de ésta haya aprobado el pliego) no constituye vicio de legalidad constitucional, mientras que el art. 7, 3 del mismo Decreto (sobre que el Gobierno designará una Mesa de Contratación y que el Gobierno resolverá el concurso) tampoco incurre en vicio de inconstitucionalidad, al tener su base también en los arts. 75, 3, 82, 1 y 89, 1 y 2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, lo que asímismo resulta del art. 21,2 de la Ley de Telecomunicaciones 11/98, de 24 de Abril que se remite a esta última Ley, lo que conlleva a la conclusión de que no se ha invadido, ni en el Decreto ni en los arts. mencionados, un ámbito reservado a la Ley, máxime si se tiene en consideración que desde 1989 la materia ya viene regulada por el Gobierno de Cataluña.

La doctrina del Tribunal Constitucional que se invoca por la parte recurrente no se quebranta en la sentencia recurrida, pues parte aquélla de supuestos bien diferentes, siendo de destacar, sin embargo, que la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 31/94, de 31 de Enero, en su Fundamento de Derecho 7º, declara que los arts. 20, 1, a) y 20, 1, d) de la Constitución consagran también el derecho a crear los medios de comunicación indispensables para el ejercicio de estas libertades, aunque no se puede equiparar la intensidad de protección de los derechos primarios del art. 20 a expresar y difundir libremente pensamientos, ideas y opiniones y a comunicarse y a recibir libremente información veraz, y los que son en realidad meramente instrumentales de aquéllos, de modo que respecto al derecho de creación de los medios de comunicación el legislador dispone de una mayor capacidad de configuración siempre que no se restrinja del contenido esencial de dichos derechos, por cuya razón ha de sostenerse que el Decreto recurrido al verificar la regulación que contiene constituye una intervención auxiliar o complementaria permitida al Reglamento según lo que aclaran las sentencias del Pleno del Tribunal Constitucional 83/84 y 99/87, respectivamente de 24 de Julio y de 11 de Junio, en los términos a que se refieren que, entendemos, sí coinciden con la validez constitucional y legal de aquel Decreto, lo que ha de determinar la desestimación del motivo, sin necesidad de entrar a considerar el segundo al haberse formulado sólo para el caso de que se estimara el primero de los articulados por dicha parte, que ha sido rechazado.

Al declararse no haber lugar a los recursos de casación procede imponer a las partes recurrentes las costas de dichos recursos a tenor del art. 139,2 de la Ley de esta Jurisdicción al no haber circunstancias que justifiquen su no imposición.

Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución;