STS, 30 de Septiembre de 2008
| Ponente | JOSE DIAZ DELGADO |
| ECLI | ES:TS:2008:5440 |
| Número de Recurso | 267/2005 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil ocho.
Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados antes citados, el recurso contencioso-administrativo número 2/267/2005, interpuesto por el PROCURADOR DON ANTONIO BARREIRO MEIRO, en nombre y representación de DON Carlos contra acuerdo de la Comisión de Selección, prevista en el artículo 305 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de fecha 6 de julio de 2005, desestimatorio del previo recurso de reposición formulado contra el Acuerdo del mismo órgano de 19 de abril de 2005 (Boletín Oficial de Estado de 26 de abril de 2005), por el que se establece la convocatoria de 205 plazas para las Carreras Judicial y Fiscal. Ha sido parte el Consejo General del Poder Judicial, representado por el Abogado del Estado.
Por escrito de fecha de entrada de 28 de diciembre de 2005, se formaliza demanda por el PROCURADOR DON ANTONIO BARREIRO MEIRO, en nombre y representación de DON Carlos contra acuerdo de la Comisión de Selección, prevista en el artículo 305 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de fecha 6 de julio de 2005, en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente terminó suplicando de esta Sala "(...) anule el acuerdo recurrido, declarando la procedencia y legalidad de la forma de aplicación práctica o implementación del sistema de reserva de plazas para ser cubiertas entre personas con discapacidad que se expone en la presente demanda".
Por escrito de entrada de fecha 21 de febrero de 2005, contesta a la demanda el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta, en el que solicita se dicte sentencia por la que se desestime el presente recurso contencioso-administrativo.
Se evacuaron las conclusiones por las partes y se señaló para votación y fallo el día 23 de septiembre de 2008, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado,
La cuestión que se suscita en el presente recurso contencioso-administrativo es exclusivamente jurídica y consiste en la interpretación del artículo 301.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que dispone literalmente que :"También se reservará en la convocatoria un cupo no inferior al cinco por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento, siempre que superen las pruebas selectivas y que acrediten el grado de discapacidad y la compatibilidad para el desempeño de las funciones y tareas correspondientes en la forma que se determine reglamentariamente. El ingreso de las personas con discapacidad en las Carreras Judicial y Fiscal se inspirará en los principios de igualdad de oportunidades, no discriminación y compensación de desventajas, procediéndose, en su caso, a la adaptación de los procesos selectivos a las necesidades especiales y singularidades de estas personas".
Mientras el recurrente sostiene que quienes participan en el proceso selectivo acogiéndose a dicha reserva, han de competir exclusivamente entre sí y no con el resto de los aspirantes no discapacitados, la Comisión de Selección sostiene que dicho precepto es compatible con la posibilidad de que compitan los aspirantes discapacitados con los que no lo son, teniendo efectividad la reserva al final del proceso; esto es, si existen más aprobados que plazas convocadas, las reservadas en la convocatoria a los aspirantes discapacitados serían ocupadas preferentemente por éstos, aunque su nota fuera inferior a la obtenida por otros aspirantes no discapacitados.
El artículo 49 de la Constitución Española dispone que los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos. Entre estos derechos fundamentales está el de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes. Y, aunque el artículo 53.3 de nuestra norma fundamental dispone que los principios del Capítulo III sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen, también establece que el reconocimiento, el respeto y la protección de éstos principios informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. En consecuencia, es cierto que estamos ante un derecho de configuración legal, pero también que se impone a todos los poderes públicos, incluido el judicial, el amparo de estos principios, de donde se deduce que se debe elegir aquella interpretación que sea más favorable a los mismos.
Desde esta perspectiva, el legislador español ha ido estableciendo una normativa orientada a la búsqueda de evitar la discriminación inicial que la propia discapacidad provoca en el acceso a la función pública, mediante el establecimiento de una serie de medidas positivas para el acceso de quienes se encuentran en esta situación. La disposición adicional decimonovena de la Ley 23/1988, de 28 de julio, dispuso que en las ofertas de empleo público se reservará un cupo no inferior al 3 por ciento de las vacantes para ser cubierta entre personas con discapacidad de grado igual o superior al 33 por ciento, de modo que progresivamente se alcance el dos por ciento de los efectivos totales de la Administración del Estado, siempre que superen las pruebas selectivas y que, en su momento, acrediten el indicado grado de discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las tareas y funciones correspondientes, según se determine reglamentariamente. Sin embargo, como reconoce la Ley 53/2003, de 10 de diciembre, sobre empleo público de discapacitados, esta previsión no fue suficiente para lograr el propósito que se perseguía, por lo que, recuerda que "La Directiva 2000/78 / CE del Consejo, de 27 de diciembre del 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, obliga a que nuestra legislación prohíba la discriminación en el empleo por varios motivos, entre los que se incluye la discapacidad, promueva medidas positivas de igualdad de oportunidades y la adopción de ajustes razonables que remuevan las barreras u obstáculos en el acceso al empleo y en las condiciones de trabajo en todo tipo de ocupación, incluida la integrada en la Administración pública. Sigue haciéndose necesario garantizar la realización del objetivo de alcanzar el dos por ciento de sus efectivos elevándose el cupo de plazas ofertadas por la constatación de la insuficiencia del cupo actual y el bajo número de plazas que se vienen convocando, tal como ha sido ya propuesto en muchos países de nuestro entorno, así como en los distintos informes que al respecto han sido elaborados por el CERMI, el Real Patronato, el Defensor del Pueblo y el propio dictamen del Consejo de Estado al proyecto de Ley del Estatuto Básico de la Función Pública que se tramitó en la pasada legislatura". Y por estas razones, esta Ley 53/2003, modifica la disposición adicional decimonovena de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, en la redacción dada a la misma por la Ley 23/1988, de 28 de julio, disponiendo que :" En las ofertas de empleo público se reservará un cupo no inferior al cinco por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad cuyo grado de minusvalía sea igual o superior al 33 por ciento, de modo que, progresivamente se alcance el dos por ciento de los efectivos totales de la Administración del Estado, siempre que superen las pruebas selectivas y que, en su momento, acrediten el indicado grado de minusvalía y la compatibilidad con el desempeño de las tareas y funciones correspondientes, según se determine reglamentariamente".
En el ámbito estatal, la Ley 53/2003, se ha desarrollado por el Real Decreto 2271/2004, de 3 de diciembre, por el que se regula el acceso al empleo público y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad, de aplicación, según su artículo 1.2 a los procedimientos de acceso al empleo público y provisión de puestos de trabajo del personal al que se refiere el artículo 1.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, y se inspira, según el apartado 3 de dicho artículo 1 en los principios de igualdad de oportunidades, no discriminación, accesibilidad universal y compensación de desventajas. Pues bien, en cuanto aquí concierne, el régimen de las convocatorias ordinarias con reserva de plazas para personas con discapacidad, viene determinado en el artículo 3 de dicha norma reglamentaria.
Dispone este precepto en su apartado 1, que el Ministerio de Administraciones Públicas realizará la distribución de la reserva de plazas dando preferencia y mayor cupo de reserva a las vacantes en cuerpos, escalas o categorías cuyos integrantes normalmente desempeñen actividades compatibles en mayor medida con la posible existencia de una minusvalía. Una vez determinada dicha distribución, el número de plazas reservadas quedará recogido en la correspondiente convocatoria.
En el apartado 2 de este artículo que : "Con el fin de avanzar en el propósito de conseguir la igualdad de oportunidades, en el supuesto de que alguno de los aspirantes con discapacidad que se haya presentado por el cupo de reserva de personas con discapacidad superase los ejercicios correspondientes, pero no obtuviera plaza y su puntuación fuera superior a la obtenida por otros aspirantes del sistema de acceso general, será incluido por su orden de puntuación en el sistema de acceso general". De aquí se desprende que el proceso selectivo ha de ser diferenciado para los dos grupos, aspirantes con discapacidad o sin ella, puesto que se prevé que si un aspirante con discapacidad no obtiene plaza sea integrado en el grupo de aspirantes sin discapacidad, si tuviere mejor nota que alguno de estos. Es decir, el haber optado por el grupo de discapacidad no puede devenir en perjuicio del aspirante con esta circunstancia, integrándose en la lista general. Naturalmente, esta previsión sería superflua si todos los aspirantes son sometidos a las mismas pruebas y ordenados en una única lista de aprobados.
Por el contrario, se prevé que si las plazas reservadas y que han sido cubiertas por las personas con discapacidad no alcanzaran la tasa del tres por ciento de las plazas convocadas, las plazas no cubiertas se acumularán al cupo del cinco por ciento de la oferta siguiente, con un límite máximo del 10 por ciento. Es decir que en estas circunstancias, no acrecen al turno ordinario, sino que se reservan y acumulan a la oferta siguiente para los aspirantes con discapacidad, lo que pugna también con la existencia de una lista única.
Finalmente, de forma terminante el apartado 3 del artículo 3 del citado Real Decreto dispone que: "Las pruebas selectivas tendrán idéntico contenido para todos los aspirantes, independientemente del turno por el que se opte, sin perjuicio de las adaptaciones previstas en el art. 8. Durante el procedimiento selectivo se dará un tratamiento diferenciado a los dos turnos, en lo que se refiere a las relaciones de admitidos, los llamamientos a los ejercicios y la relación de aprobados. No obstante, al finalizar el proceso, se elaborará una relación única en la que se incluirán todos los candidatos que hayan superado todas las pruebas selectivas, ordenados por la puntuación total obtenida, con independencia del turno por el que hayan participado. Dicha relación será la determinante para la petición y la adjudicación de destinos, excepto lo previsto en el art. 9 ". Es decir, claramente se sostiene en este precepto la tesis que mantiene el recurrente, la existencia de dos turnos distintos, en las relaciones de admitidos, en los llamamientos a los ejercicios y en la relación de aprobados, de tal forma que efectivamente, aun cuando las pruebas tengan idéntico contenido para uno y otro turno, y en consecuencia se exija superarlas para acreditar el principio de capacidad, la medida positiva afecta esencialmente al principio de mérito, pues cada grupo ha de competir con los aspirantes del grupo en el que figura inscrito para la obtención de las plazas a ellos reservada, y solo después de la adjudicación de las mismas, se unifican los dos grupos en una sola lista, a efectos de petición y adjudicación de destinos.
Sin embargo, la cuestión no es determinar lo que se establece para todos los funcionarios públicos por la normativa antes citada, que la propia resolución impugnada ni siquiera discute y admite, cuando sostiene que sólo es de aplicación al proceso selectivo de Jueces y Magistrados el artículo 301.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en virtud de lo dispuesto en el artículo 122 de la Constitución Española, sin que lo dispuesto en la normativa citada en el anterior fundamento jurídico para los funcionarios públicos tenga carácter vinculante para los procesos asumidos por la Comisión de Selección, sino, si se puede llegar a una solución semejante en la interpretación de la normativa de selección de Jueces y Magistrados. Para el acuerdo impugnado, es decisivo que el artículo 301.8 sólo establece la reserva cuando se superen previamente las pruebas selectivas, por lo que es conforme con su contenido, que se realicen unas únicas pruebas para los dos grupos, y sólo en el caso de que existan más aprobados que plazas, se adjudiquen las reservadas al turno de discapacitados, a éstos, aunque otros aspirantes pertenecientes al turno general tengan superior calificación. Es decir para el acto impugnado, sólo al final del proceso de selección ha de tenerse en cuenta esta reserva, pues no puede suponer una disminución en el nivel de exigencia en los conocimientos y preparación de los opositores, sino únicamente las adaptaciones en la mecánica del proceso, que deberán personalizarse, en cada caso en particular, de conformidad con la discapacidad sufrida por el opositor en cuestión.
No podemos compartir este criterio, pues el hecho de que se realice el proceso, teniendo en cuenta la existencia de dos turnos distintos, es compatible con la misma exigencia de capacidad a unos y a otros, pudiendo ser los mismos Tribunales calificadores, sean varios o uno solo, los que realicen el control de la misma. Pero superado el nivel mínimo de capacidad, entramos en el principio de mérito, y es aquí, como ya hemos dicho, donde juega esencialmente la discriminación positiva que se establece a favor de los discapacitados, y que no trata sino de paliar la situación de desigualdad inicial de la que parten en el acceso a la función pública, de tal suerte que reservado un cupo de plazas para su adjudicación entre los aspirantes discapacitados, la competencia ha de verificarse entre los aspirantes de cada grupo, sea la de los discapacitados mayor o menor. La cuestión queda patente especialmente en el ejercicio primero, de test, que exigiría hacer una nota de corte distinta para los dos turnos, y se proyecta también en los otros dos ejercicios, donde, con independencia de que el Tribunal Calificador sea o no el mismo para ambos turnos o cupos, cada alumno debería ser calificado y valorado en relación con el nivel de su propio grupo.
En efecto, sin necesidad de acudir a la aplicación supletoria, en virtud de lo dispuesto en la Disposición adicional única del Real Decreto 2271/2004, o analógica, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 del Código Civil, de la legislación para los funcionarios en general, antes analizada, y sin olvidar que la previsión introducida en la Ley Orgánica obedece a las mismas razones y principios que las de la normativa comunitaria y estatal, la solución que propone la recurrente, se deriva directamente del contenido literal del artículo 301.8 cuando dice que las vacantes reservadas para el turno de discapacitados han de ser cubiertas entre los aspirantes del mismo, de donde se deriva que éstos han de competir entre sí, y los del turno ordinario, entre los aspirantes del mismo.
En efecto, la interpretación que realiza el acuerdo impugnado es restrictiva respecto de los efectos del precepto, relegando su contenido a la hipótesis de que existan más aprobados que plazas, cuando es conocido que los Tribunales Calificadores van ajustando su puntuación en un proceso de oposición en relación con los demás aspirantes, precisamente con la finalidad de evitar dicha situación de exceso de aprobados. La consecuencia sería que de no existir dicho exceso, como es notorio ocurre en las últimas convocatorias, la reserva establecida en el artículo 301.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no tendría eficacia alguna, y por otro lado, ocuparían usualmente plazas de las reservadas, al turno de discapacitados quienes no tuvieran tal condición. Por el contrario, de ser objeto de un tratamiento diferenciado uno y otro turno, es posible que se cubrieran por aspirantes del turno de discapacitados todas o algunas de las plazas reservadas, superando las pruebas selectivas, aunque las puntuaciones de éstos fueran en su caso inferiores a las obtenidas por los aspirantes del turno ordinario.
Quedan por analizar los efectos de esta sentencia estimatoria, que el propio recurrente reduce en su suplico, a la anulación del acuerdo recurrido, declarando la procedencia y legalidad de la forma de aplicación práctica o implementación del sistema de reserva de plazas para ser cubiertas entre personas con discapacidad que se expone en su demanda. En consecuencia, por el principio de congruencia procesal, a estos aspectos ha de reducirse exclusivamente el alcance de los efectos de esta sentencia.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no se aprecia la existencia de temeridad o mala fe en las partes al objeto de imponer las costas procesales de este recurso contencioso-administrativo.
Estimamos el recurso contencioso-administrativo número 2/267/2005, interpuesto por el PROCURADOR DON ANTONIO BARREIRO MEIRO, en nombre y representación de DON Carlos contra acuerdo de la Comisión de Selección, prevista en el artículo 305 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de fecha 6 de julio de 2005, desestimatorio del previo recurso de reposición formulado contra el Acuerdo del mismo órgano de 19 de abril de 2005 (Boletín Oficial de Estado de 26 de abril de 2005), por el que se establece la convocatoria de 205 plazas para las Carreras Judicial y Fiscal, que declaramos contrario a derecho y lo anulamos con los efectos previstos en el fundamento jurídico sexto de esta resolución, declarando la procedencia y legalidad de la forma de aplicación práctica o implementación del sistema de reserva de plazas para ser cubiertas entre personas con discapacidad que se expone en la demanda, y se recoge en esta sentencia, sin expresa condena en las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico
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