El «ciberodio», la nueva cara del mensaje de odio: entre la cibercriminalidad y la libertad de expresión
| Autor | M.ª Aránzazu Moretón Toquero |
| Cargo | Universidad de Valladolid |
| Páginas | 1-18 |
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CP Código Penal.
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ECRI Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia.
FGE Fiscalía General del Estado.
FRA Agencia de la Unión Europea para los Derechos Fundamentales.
LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal.
MFGE Memoria de la Fiscalía General del Estado.
ODIHR Oficina para las Instituciones Democráticas y los Derechos Humanos de la OSCE.
OSCE Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa. STC Sentencia del Tribunal Constitucional.
STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
TC Tribunal Constitucional.
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
UE Unión Europea.
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La terminología «delitos de odio», «ciberodio», «discurso de odio», pertenece a una categorización de conductas que tienen en común la presencia, como motivo, de ese particular sentimiento humano, merecedor de reproche en los más diversos órdenes (social, moral, religioso) y, en lo que aquí interesa, en algunas de sus formas de exteriorización, también en el jurídico.
En este último aspecto, el odio, como concepto medular de estas categorías, tiene relevancia por tratarse de una intensa emoción humana que, eventual-mente, por tanto, no de forma necesaria, se encuentra en el camino hacia la acción violenta, tanto de carácter material (vis fisica) como moral, en el sentido de que su expresión o manifestación verbal es también susceptible de lesionar bienes jurídicos relevantes como el honor o la dignidad personal o de un colectivo de personas.
A pesar de que estas expresiones no corresponden propiamente a categorías jurídicas (aunque hay sectores que pretenden su incorporación a la legislación penal), sin embargo su utilización se ha extendido en la literatura científica, lo mismo que en algunos convenios internacionales y en la jurisprudencia (particularmente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos), para referirse y dar relieve a un grupo de conductas que giran en torno al odio discriminatorio como elemento común, motivador de las mismas, que unas veces sustenta para sacar a la luz nuevas acciones típicas y, otras, sirve para cualificar conductas ya tipificadas.
Desde la óptica jurídica estos términos deben ser precisados pues su significado en este ámbito no se corresponde con el puramente literal, lo que ocasiona no pocos problemas de interpretación, incrementados por la diferente amplitud con la que se utilizan, no solo en las declaraciones y convenios internacionales, sino también en las legislaciones de los diferentes países.
En este sentido, resulta necesario clarificar, al menos, dos aspectos: el prime-ro relativo a la naturaleza de las conductas a las que se refiere y, en segundo
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lugar, la necesidad de interpretar el término «odio» como parte de estas expresiones.
Por lo que respecta a la primera cuestión, la categoría «delitos de odio» es clara por la expresa referencia al ámbito penal, y comprendería aquellas conductas tipificadas como infracciones penales en las que existe un componente sobreañadido de «odio» de forma tal que (como señala la OSCE1) las leyes de «delitos de odio» siempre persiguen conductas que son primero y fundamentalmente conductas criminales.
Sin embargo, en el caso del ciberodio, la cuestión es más compleja por su indeterminación. La expresión se puede utilizar en un sentido amplio, para referirse a todas aquellas conductas que se encuentran motivadas por el odio y realizadas a través de Internet, lo mismo que el «discurso del odio» se refiere a expresiones o narraciones con este mismo contenido. De esta forma, en el ciberodio se podrían comprender no solo conductas penalmente típicas, sino otras en las que se percibe un componente de intolerancia que no es penalmente relevante, sin perjuicio de que su lesividad pueda eventualmente tener respuesta adecuada en otro ámbito jurídico. Pero en un sentido estricto, el «ciberodio» solo englobaría aquellas conductas que tienen lugar en la Red que se encuentran motivadas por el odio o que presentan un contenido de este tipo que, además, por su lesividad (efectiva o potencial) ya se encuentran tipificadas en el Código Penal, conformando así una subcategoría dentro de los denominados «delitos de odio».
Sin embargo, en lo que respecta a su componente penal (basado en el principio de intervención mínima), el ámbito del ciberodio se reduce a las lesiones más graves y remite directamente a la legislación positiva, por lo que la coincidencia en la regulación en el plano internacional solo se producirá en algunos casos pues su incriminación depende de múltiples factores, entre los que destacan la propia experiencia histórica, la naturaleza de los bienes jurídicos lesionados, o su configuración en el ordenamiento jurídico constitucional y en la jurisprudencia.
La segunda precisión necesaria para acoptar el término se refiere al «odio» que adjetiva estas conductas, pues no se trata de un odio genérico, sino de
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lo que podríamos denominar un «odio específico» o concreto, por razón del destinatario contra quien se dirige.
En cualquier caso, aunque en la lucha contra la exclusión (de la que son manifestaciones, entre otras, el racismo, el sexismo o la xenofobia), y para identificar sus formas más graves (es decir, las que se tipifican en el Código Penal), es frecuente el recurso a la categoría general de «crímenes o delitos de odio» que, puede resultar muy expresiva y favorecer el tratamiento conjunto de esa pluralidad de conductas, sin embargo, tomada en sentido literal, resulta equívoca, pues el odio al que se alude es una particular actitud subjetiva del agresor que puede no coincidir con el odio en sentido usual del término que, a su vez, no es patrimonio exclusivo de estas agresiones.
No obstante, como categoría genérica, sirve como herramienta de trabajo para tratar de detectar y señalar (como un primer paso para su erradicación) las conductas y prácticas que tienen como componente esencial la aversión a la diferencia, la intolerancia, o el prejuicio, en su manifestación más lesiva para los bienes jurídicos. En definitiva, el propósito es, no solo la identificación y definición de las conductas, sino también su seguimiento orientado al estudio de su etiología y evolución, pues precisamente la oscuridad o la conocida como «cifra oculta» de conductas de este tipo, impiden medir el problema en toda su dimensión, dificultando con ello la adopción de una respuesta adecuada.
El «odio específico» que integra las conductas de «ciberodio» se refiere al odio y el desprecio (y esto es lo definitorio) motivado por algunas cualidades personales como la raza, etnia, nacionalidad, orientación sexual o identidad de género, creencias religiosas, discapacidad, etc., en base a las cuales se lleva a cabo la acción criminal que no solo ataca bienes individuales o de algunos colectivos concretos sino que, al tiempo, lleva inherente un importante potencial capaz de crear fracturas sociales y espirales de violencia.
Este componente sobreañadido, de corte racista o xenófobo, en definitiva discriminatorio (de «odio específico o selectivo», podríamos decir), hasta hace relativamente poco tiempo pasaba desapercibido quedando, por tanto, incontestado.
Una mayor sensibilidad jurídica y social, siguiendo el impulso de organismos e instituciones internacionales defensores de los Derechos Humanos, ha ido progresivamente ganando terreno y sacando a la luz este tipo de conductas con «motivación prejuiciosa» (terminología alternativa que con finalidad clarifi-
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cadora ha propuesto la OSCE2) y ha sido inspiradora de importantes cambios legislativos tanto en nuestro país como en el plano internacional, para avanzar en la erradicación de un fenómeno en expansión.
Cuando estas conductas o manifestaciones de odio delictivas se realizan a través de Internet, nos situamos en el ámbito de la cibercriminalidad (con toda la complejidad que deriva del específico medio en el que o a través del cual se cometen), con la nota sobreañadida de una motivación específica: lo que se conoce como ciberodio, en su acepción estricta.
El ciberodio, en sentido amplio, como categoría genérica o «fórmula choque», viene a comprender aquellas conductas de odio (motivadas por un prejuicio excluyente o discriminador) susceptibles de ser cometidas a través de este medio. En este último sentido (el más utilizado), aunque el elenco de conductas a que se refiere puede ser muy variado por razón del bien jurídico afectado y por las múltiples posibilidades que ofrece Internet como medio o espacio de comunicación en el que tienen lugar, dentro de la categoría del ciberodio fundamentalmente se encuadran las realizadas bajo el pretendido amparo del ejercicio de la libertad de expresión o, lo que es lo mismo, la difusión de mensajes de odio a través de este medio.
En esta medida, la solución jurídica al conflicto planteado pasará finalmente por una inevitable valoración constitucional de los bienes confrontados, pues frente al derecho fundamental a la libertad de expresión, por un lado, se encuentran los derechos fundamentales al honor, la dignidad o el derecho a no ser discriminado, sobre los cuales el legislador ha construido algunos de...
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