Capítulo noveno. Sustitución y expulsión de extranjeros
| Autor | Belén Macías Espejo |
| Páginas | 255-295 |
Page 255
La expulsión de los ciudadanos extranjeros, prevista en el art. 89 del Código Penal, es una medida sustitutiva de la pena de prisión en virtud de la cual pueden quedar restringidos los derechos a entrar, residir o transitar por territorio nacional, en el sentido de regulación de la política inmigratoria que corresponde al Gobierno, así como la administración o gestión penitenciaria.
El artículo 21.2 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, fue la primera norma -tras la vigencia de la Constitución- que reguló la expulsión sustitutiva judicial. Posteriormente, fue introducida en el artículo 89 por el Código Penal de 1995. Desde entonces, este precepto ha sido reformado en cuatro ocasiones 1, lo que revela, dice MANZANARES
Page 256
SAMANIEGO, «los titubeos del legislador en perjuicio de la más elemental seguridad jurídica» 2.
Así, todas las modificaciones llevadas a cabo en el régimen jurídico de la expulsión sustitutiva penal han estado directamente condicionadas no tanto por la evolución de los flujos migratorios hacia España, como por el aumento significativo de la población extranjera recluida en los centros penitenciarios españoles (actualmente alcanza casi el treinta por ciento del total) 3.
Por tanto, parece que la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio responde a una política de extranjería que quiere evitar que permanezcan en España, y/o regresen a este país, quienes han sido condenados por la comisión de un delito, salvo que la expulsión comprometa gravemente la función
Page 257
preventiva del Derecho penal o que resulte desproporcionada, atendiendo a la pena impuesta o a las circunstancias del condenado.
Se trata, en definitiva, de evitar que la sustitución de la pena de prisión por la expulsión tenga un efecto criminógeno en aquellos que carecen de arraigo en España y de interés por permanecer en nuestro país 4.
En tal sentido, la Exposición de Motivos de la LO 1/2015, señala que «la reforma combina la búsqueda de la eficacia con un escrupuloso respeto de los derechos individuales: se ajusta el límite de pena a partir del cual podrá acordarse la expulsión a la regulación contenida en la legislación de extranjería; los jueces y tribunales deberán establecer, en todo caso, qué parte de la pena impuesta debe ser cumplida efectivamente en prisión, cuando se hayan impuesto penas de más de tres años; y la sustitución se condiciona, en todos los casos, a la proporcionalidad de la medida».
Si bien, no hay que olvidar que esta institución es, en muchos supuestos, de difícil ejecución debido a los múltiples presupuestos jurídicos que la regulan. En unos casos porque es imposible determinar la nacionalidad del afectado, en otros porque las autoridades del Estado de origen se niegan a documentar al penado o aceptar su retorno, otras veces porque la repatriación tiene un costo tan elevado que superaría con creces cualquier previsión presupuestaria; en otros supuestos porque la devolución a su país de origen puede poner en grave riesgo la integridad y la vida del repatriado, etc. 5
Indudablemente, su implantación es fuente de conflictos de variada naturaleza; por lo que se deben establecer determinados límites objetivos, con el fin de evitar situaciones de impunidad en detrimento del principio de prevención general, así como delimitación del ámbito subjetivo de aplicación derivado del principio de proporcionalidad que, en caso contrario, puede provocar situaciones discriminatorias en la aplicación de la ley penal basadas exclusivamente en la nacionalidad del condenado.
Y es que su aplicación puede llegar a anular la previsión constitucional de que las penas y medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social (artículo 25.2 CE).
Antes de entrar a interpretar el contenido del artículo 89 CP, conviene anticipar una reflexión sobre una de las cuestiones que más controversia se plantea en relación con este precepto, la naturaleza de la expulsión en él contenida.
Page 258
Ello, con el objetivo de poder determinar si la nueva redacción del artículo 89 permite matizar los posicionamientos doctrinales y si esto puede afectar al contenido del precepto.
A este respecto, lo primero que cabe decir es que la reforma desarrollada por la LO 1/2015 no ha solventado el debate acerca de la naturaleza de la expulsión de la forma más sencilla. Cabe reseñar, en esta línea, las distintas opciones plan-teadas por nuestra doctrina.
En primer término, su propia ubicación sistemática -recordamos, el artículo 89 forma parte del Capítulo III («De las formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad y de la libertad condicional») del Título III, del Libro I; permaneciendo, tras la reforma, en la Sección 2ª («De la sustitución de las penas privativas de libertad») y siendo, desde julio de 2015, la única forma de sustitución- puede llevarnos a entender que la sustitución supone cambiar el cumplimiento de la pena privativa de libertad por otra pena 6. En tal sentido, FERNÁNDEZ ARÉVALO, salvando la legitimidad de tal institución, la considera como una forma sustitutiva de la ejecución de las penas privativas de libertad 7; si bien, hemos de precisar que, tras la reforma de la LO 1/2015, cabe referenciar pena de prisión en lugar de penas privativas de libertad.
Esto no obstante, la nueva regulación del artículo 89 CP prevé la posibilidad de que el juez imponga el cumplimiento de la totalidad de la pena de prisión antes de imponer la expulsión, por lo que, en tal caso, la expulsión puede perder cualquier posibilidad de ser considerada como una forma de sustitución, teniendo que configurarse como otra modalidad de respuesta. A lo que sumamos que su omisión en el catálogo de penas del artículo 33 8, determinada como la solución más plausible 9, impide considerar como tal una consecuencia que no esté incluida en ese artículo 10.
A tal respecto, autores como MAQUEDA ABREU, han incidido en el fraude de etiquetas, en cuanto a desconocer la condición de pena en la expulsión, acudiendo a criterios materiales frente a los formales del elenco del art. 33CP 11.
Page 259
Por su parte, SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, niega el carácter de pena 12, atendiendo al Auto del Tribunal Constitucional número 106/1995, de 17 de abril (RTC 1997\106), en virtud del cual, según se señala en su fundamento de derecho segundo, «ni en rigor puede decirse que tal expulsión sea una pena -lo que quedaría demostrado, entre otras cosas, por el hecho de no venir expresamente mencionada en el catálogo que de las mismas se establece en el art. 33 del Código Penal de 1995-».
En el mismo sentido, ORTS BERENGUER-GONZÁLEZ CUSSAC determinan que formalmente no es una pena, ya que no se encuentra en el catálogo del art. 33 CP 13. A lo que, en aras a la legalidad penal, MUÑOZ LORENTE añade que si la expulsión no es una pena por no estar en el artículo 33 CP, su imposición será contraria a tal principio 14.
Así, dada la indeterminada naturaleza de la institución que estamos analizando, una corriente se inclina por entender la expulsión de extranjeros del art. 89 como una medida de seguridad 15.
Posición acogida, tras la reforma de la LO 11/2003, por el Tribunal Supremo. A tal respecto, la Sentencia 901/2004, de 8 de julio de 2004 (RJ 2004\4291), afirma, fundamento segundo, que: «las dudas que habían surgido antes, respecto a la naturaleza de la expulsión, han quedado aclaradas ya que se está en presencia de una medida de seguridad no privativa de la libertad como lo patentiza la reforma del artículo 96 llevada a cabo -en este caso- por la LO 15/2003 que entrará en vigor el 1 de octubre de este año de 2004. En el párrafo 3.o apartado segundo, se califica como medida de seguridad no privativa de la libertad la expulsión de extranjeros».
En efecto, la expulsión de extranjeros no residentes legalmente en España aparece en el catálogo de medidas de seguridad, en el artículo 96.3.2ª y, en consecuencia, las diferentes referencias que el Código hace a la expulsión de extranjeros no residentes legalmente en nuestro país se entiende puede serlo en su condición de medida de seguridad.
Esto no obstante, la justificación de este razonamiento sistemático choca con la propia naturaleza y regulación legal de tales medidas. En tal sentido, desde
Page 260
la visión legal de la medida de seguridad, ésta es una respuesta penal frente a la comisión de un hecho delictivo por sujetos inimputables y su imposición está relacionada con un pronóstico de peligrosidad criminal 16.
Y es que los presupuestos para la imposición de una medida de seguridad -comisión de un hecho tipificado como delito, condición de inimputable del sujeto activo y constatación de la peligrosidad delictiva- difieren de los de la imposición de la pena y no resultan exigidos en la expulsión del artículo 89 CP 17.
Ciertamente, las últimas reformas penales han ido conduciendo hacia la relativización de esta vinculación entre inimputabilidad y medidas de seguridad, con la introducción de figuras como la libertad vigilada a partir de la LO 5/2010. No obstante, incluso en este contexto, se debe advertir la necesidad de un pronóstico de peligrosidad, aún cuando venga derivado por presunción del tipo de delito cometido.
Así, consideramos que tal apreciación sólo se puede salvar relacionando la aplicación de la medida de seguridad a un pronóstico de peligrosidad presunto, derivado per se de la condición de extranjeros de los...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba