Bien jurídico
| Autor | Gilberto Santa Rita Tamés |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho (Cum Laude) por la Universidad de Sevilla |
| Páginas | 235-284 |
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El bien jurídico es un concepto trascendente dentro de la dogmática cuya existencia está condicionada a la del ordenamiento penal732. Lo problemático del tema radica en que la doctrina no se ha pronunciado de manera uniforme sobre lo que se entiende por dicha categoría. Polaino Navarrete considera que la temática del bien jurídico no ha quedado superada ni implica que su debate sea pacífico, sino que sigue siendo de actualidad debido a su trascendencia dentro de la ciencia penal733. Lo anterior se debe a su importancia como piedra angular para el análisis dogmático de cualquier figura típica. Ello es debido a que necesariamente conduce a una exploración de los valores que cada sociedad considera como dignos de la máxima protección posible. Dichos bienes e intereses, sin ningún problema, pueden ser calificados de intangibles734.
Desde la perspectiva de Barbero Santos, la substancia y la razón de existir del ordenamiento penal es la protección de bienes jurídicos, siendo éstos
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el núcleo ontológico sin el cual carecería de sentido el sistema mismo en cuanto a su existencia735.
El concepto de bien jurídico se antoja asequible al entendimiento lógico comprendiéndose como aquello que ha de ser protegido a través de la norma penal. Sin embargo, desde la perspectiva dogmática, el bien jurídico se encuentra inmerso en una nebulosa conceptual que es necesario, por lo menos, abordar superficialmente en la presente investigación. No obstante se reconoce anticipadamente lo inabarcable del tema.
El bien jurídico es el eje sobre el que giran todos los elementos que configuran el tipo penal. Sin la concepción del bien jurídico simplemente no puede comprenderse la existencia del Derecho penal como una herramienta útil para la vida social de los sujetos en Derecho.
Dicha categoría dogmática tiene una relación directa con el trabajo legislativo que corresponde a cada sistema jurídico. El trabajo consistirá en evaluar aquello que se considera esencial para la vida según cada sociedad. La labor emprendida por el legislador refleja la dimensión valorativa del Derecho penal consistente en un proceso selectivo conforme al que se habrán de determinar qué bienes y valores merecen la máxima protección por parte del Derecho736.
El proceso habrá de consistir en una distinción cuidadosa y pormenorizada que permita excluir aquellas entidades que no merezcan la máxima protección por parte del aparato normativo. Además de la selección, la defensa que se deberá estructurar no será erigida frente a cualquier clase de ataques, sino sólo frente a aquellos de mayor gravedad para el bien jurídico seleccionado737. En este sentido adquiere vigencia el principio de insignificancia, según el cual las lesiones a bienes jurídicos que sean consideradas como nimiedades por su intrascendencia social no serán objeto de incriminación por el Derecho penal. De la misma manera las conductas que sean consideradas como socialmente inmorales no podrán ser protegidas a través de las entidades denominadas como bienes jurídicos738.
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Una correcta y moderada política criminal habrá de orientarse hacia una intervención estatal mínima. De esta manera la máxima protección de la sociedad a través del bien jurídico encontrará justificación en la defensa de aquellos bienes y valores fundamentales para el sistema social. La selección protege las condiciones fundamentales de la convivencia humana739. Por el contrario, una súperselección de bienes jurídicos dificultará el desarrollo libre de la sociedad democrática.
En este sentido, el legislador penal al encontrarse con un valor digno de protección, le reconoce normativamente por la importancia que le otorga740dotando de la máxima protección jurídica a aquellos entes que representan la mayor valía para la persona y la sociedad. Existe un proceso óntico de valoración al momento en que se lleva a cabo la ponderación precisamente sobre aquello que se busca tutelar abriéndose un camino para el legislador que comienza en el ente y finaliza en el tipo que ya contiene en sí el bien jurídico a proteger741. El proceso citado, naturalmente, dependerá de las circunstancias de espacio y tiempo conforme a las que se llevan a cabo la evaluación normativa del bien que se estime digno de la máxima protección jurídica.
El bien jurídico ha sido explorado desde múltiples concepciones; por ello, nos vemos en la imperiosa necesidad de revisar, por lo menos a modo de aproximación, aquellas configuraciones que tienen afinidad dentro del debate penal contemporáneo. Para ello seguiremos la metodología empleada por Polaino Navarrete para poder depurar la categoría conceptual y dogmática del bien jurídico.
Aristóteles ya consideraba que el bien es complejo en cuanto a su determinación –desde un punto de vista como categoría moral– pero que todas las ciencias y artes se han de oriental hacia él742.
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Esta categoría en su acepción teleológica puede ser considerada simple-mente como algo favorable y útil para la vida humana743. Desde el prisma jurídico-penal, Rocco considera que «(i)ntegra pues, un bien todo lo que en general es susceptible de contribuir al bienestar y perfeccionamiento físico o psíquico de la persona»744. Sin embargo, es un error considerar que bien y bien jurídico son idénticos, debido a que el primero se refiere a la entidad que importa un beneficio para el ser humano y el segundo representa el objeto que protege el Derecho penal, no obstante ambos pueden ser armonizados en su estudio, lo que se traduce en que el bien antecede al concepto de bien jurídico745. El bien puede entenderse como aquello que satisface las necesidades humanas de manera particular o colectiva, conforme a la perspectiva adoptada por Rocco746. Desde otra óptica Von Liszt hace una distinción crítica hacia Binding al manifestar que el bien jurídico no es un bien del Derecho, sino un bien de los hombres747.
Como demuestra Sanz Morán, conforme a los trabajos de Jäger o Sina, el bien jurídico puede ser identificado como estados o situaciones que son relevantes para el ser humano748. Este punto de vista tiene una directa relación con el «bien», pero carece de suficiente claridad científica, ya que dentro de estado o situación puede entrar todo aquello que reporte cierto beneficio para los participantes en sociedad.
Ya desde la época de Von Liszt, dentro de las reflexiones acerca del bien jurídico, se agregaba un elemento que también actualmente se debe distinguir.
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Dicho elemento es el interés. Para el citado autor el bien jurídico es simplemente «el interés jurídicamente protegido»749. Von Liszt parte de un punto interesante acerca del origen de los intereses, considerando a los bienes jurídicos como intereses vitales que no son creados por el Derecho, sino por la vida, y el Derecho sólo les protege al elevar dicho interés a la categoría de bien jurídico750. Los intereses vitales nacen de las relaciones de la vida en sociedad751.
El bien jurídico ha de tener influencia en aspectos tales como la protección de los intereses del sujeto. Este interés nace de las relaciones de la vida en sociedad752. «Las normas del orden jurídico, mandando y prohibiendo, presentando una determinada acción bajo supuestos determinados, son la muralla de defensa de los bienes jurídicos»753. «La protección jurídica que presta el orden del Derecho a los intereses de la vida es la protección por las normas. Bien jurídico y norma son, los dos conceptos fundamentales del Derecho»754.
Por otra parte, para Binding la concepción era distinta ya que la observaba desde la construcción dogmática de la norma, concibiendo al bien jurídico como la entidad que es protegida por el ordenamiento normativo, de tal suerte que este tiene la función de garante frente a los ataques o puestas en peligro hacia sí mismo, el bien jurídico es aquello que le interesa salvaguardar al orden jurídico755.
Binding fue el primer representante de la concepción jurídico-positiva pura756. Bajo esta noción positivista radical, el Derecho es el creador de todos los entes que lo conforman y no es un mero reconocedor de los mismos como productos sociales. Las nociones de Binding llegaron a extenderse de tal manera que consideró que la no obediencia del mandato jurídico lesiona directamente el concepto de autoridad, lo que constituye un común denominador lesivo en todos los delitos757. Para Binding, en congruencia con su pensamiento, el bien
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jurídico es una entidad meramente creada por el legislador. El autor considera al bien jurídico desde una perspectiva absolutamente normativa758, dando como resultado una estimación excesivamente formalista. Bajo este orden de ideas se desarrolló un modelo de normas orientadas hacia tres categorías: 1) de producción de resultado no deseado por el ordenamiento 2) tipos de desobediencia de mandato, no tolerando dicha desobediencia por parte del Derecho que causa determinadas circunstancias opuestas a lo que se quiere proteger y 3) tipos de desobediencia pura, que se sancionan sin tener ninguna conexión con resultados objetivos, externos, constatables759. A Binding se atribuye el hecho de haber tomado los planteamientos de Birnbaum, pero también de modificarlos en un sentido formal de la creación de bienes jurídicos por parte de la norma760.
Desde la perspectiva de Jescheck, el bien jurídico es un producto de...
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