La batalla de los dividendos en las sociedades de capital
| Autor | Daniel Rodríguez Ruiz De Villa |
| Cargo | Doctor en Derecho. Abogado RHGR Académico corr. Academia Asturiana de Jurisprudencia |
| Páginas | 201-226 |
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El pasado 2 de octubre de 2011 entró en vigor una nueva reforma de la legislación de sociedades de capital, gestada en la recta final de la pasada legislatura y en una Ley, la 25/2011, de 1 de agosto, que vio la luz con su publicación en el Boletín Oficial del Estado de 2 de agosto.
Esta nueva norma vino a corroborar lo ya anunciado en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprobó el Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), cuando en su Exposición de Motivos, apartado V, proclamó su decidida voluntad de provisionalidad, a la espera del tantas veces anunciado Código de las sociedades mercantiles y a la espera también de reformas que anunciaba que el legislador debía afrontar en el entonces inmediato futuro. Pues bien, aquí tenemos la tercera de tales reformas, publicada antes de que se cumpliera el primer aniversario de la entrada en vigor de la LSC, lo que corroboró una nueva práctica legislativa perniciosa, las leyes con fecha de caducidad1.
Dicha reforma supuso la contemplación, por vez primera en nuestro Derecho de sociedades de capital, de forma indirecta y a través del nuevo artículo 348 bis LSC, de un derecho de los socios y accionistas de todas las sociedades de capital (no sólo Anónimas y Limitadas) que no coticen en Bolsa a percibir anualmente una participación en los beneficios de la sociedad, derecho que es la otra cara de
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la moneda de la obligación de las sociedades de distribuir, cada año y a partir del quinto, como dividendo un tercio del beneficio ordinario2.
Una paradoja y una necesaria concreción se hace preciso destacar desde ya.
De un lado, la paradoja que quiero resaltar es que, aunque el artículo 348 bis LSC, según se verá, no hace referencia directa a que se reconozca un derecho de los socios al dividendo, su efecto material es ése. De hecho, la ubicación del precepto no se encuentra ni en sede de derechos de los socios ni en sede de aprobación de cuentas y aplicación de resultados, sino en el Título IX («Separación y exclusión de socios»), «Capítulo I (“La separación de socios”), más aún, bajo el título de “Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos». No cabe duda de que el legislador quiso incardinar este precepto en el derecho de separación de los socios, si bien ello no debe oscurecer la conclusión de que el mismo no sólo regula un ejemplo de materialización de tal derecho de separación, sino también un nuevo derecho concreto al dividendo.
Y de otro lado, la concreción que entiendo también es oportuno dejar sentada consiste en que en una Ley que se titula de Reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11-7-2007, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, el precepto al que voy a aproximarme debe insertarse en el inciso inicial de la denominación de la Ley. No se trata de un precepto de transposición de la Directiva 2007/36/CE, pues si el ámbito subjetivo de aplicación de dicha Directiva es justamente el de las sociedades cotizadas, el de la disposición aquí analizada es el de las no cotizadas. Al contrario, se trata de un precepto fruto de la reforma parcial de la LSC, ajena a la transposición de la Directiva comunitaria referida, muestra, pues, de que la Ley 25/2011 es de reforma parcial de la LSC para la incorporación de la Directiva 2007/36/CE, de una parte, y para satisfacer otras necesidades apreciadas por el legislador, de modernización del Derecho de so -ciedades de capital, de otra. He aquí una muestra de esto último, que opera, puntualizo, al margen de la normativa comunitaria y comparada3. Nótese que,
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cuando hablo de que estamos ante una muestra de modernización, lo hago desde la óptica del legislador, pues eso es lo que, entiendo, pensó, o debió pensar, el legislador cuando incorporó este nuevo precepto al Derecho de sociedades de capital, no, por tanto, en el sentido de que yo considere que sea más o menos moderno el que nuestra LSC disponga hoy de un artículo como el aquí analizado.
Hasta esa fecha del pasado mes de agosto de 2011, mejor, del día 2 de octubre de 2011, cuando entró en vigor la reforma (disposición final sexta de la Ley 25/2011), es cierto que el derecho al dividendo formaba parte de los derechos económicos del accionista, como un derecho clásico del accionista que encontraba ya reconocimiento en la LSA de 17 de julio de 1951 (art. 39.1), pero también es cierto que era un derecho corporativo inconcreto y abstracto, porque no había ningún precepto legal que contemplase su mate-rialización efectiva. De esta forma, ya la mejor doctrina mercantilista vino diferenciando entre el derecho abstracto a participar en los beneficios de la sociedad (art. 93.a LSC) y el contingente derecho concreto al dividendo, que sólo nace con el acuerdo de aprobación de cuentas de la Junta general (art. 273.1 LSC), previa existencia de beneficios repartibles4, ambos consecuencia de la finalidad lucrativa típica de cualquier sociedad (arts. 1665 CC y 116 CCom) y a la espera de algo que, justamente, es lo que vino a hacer el legislador de 2011, reconocer un tercer derecho, en una posición intermedia respecto de los que acabo de referir, consistente en un derecho del socio al reparto anual de las ganancias que le permita materializar su derecho a la
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percepción del dividendo y la repetida finalidad lucrativa con un carácter periódico5.
Por eso resultaba frecuente la existencia de sociedades en las que los socios mayoritarios decidían sistemáticamente, un año sí y al otro también, el no reparto de beneficios6, pues los mismos obtenían el retorno a sus inversiones en el capital social, bien vía su retribución como administradores o vía la concertación de contratos que ellos mismos o sociedades en las que participan tenían concertados con la sociedad7. En realidad, los socios mayoritarios vivían de la sociedad sin necesidad de recibir un céntimo de dividendos de la misma, y así un año tras otro, a veces, además, con la esperanza de llegar a hacerse a bajo coste con las participaciones de los minoritarios, desesperados a la vista de su improductiva inversión.
Ante esa situación, a las minorías no les quedaba más que impugnar por abusivos (ex art. 7.2 CC) esos repetidos y repetitivos acuerdos sociales de no reparto de beneficios, a través de un procedimiento de impugnación de acuerdos sociales que se agotaba en la nulidad del acuerdo de no reparto por causa de tal abusividad8, pero que no llegaba a materializarse en un mandato judicial de entrega de tales dividendos a los socios9, ni tampoco alcanzaba el grado de
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acuerdo contrario al orden público10. Destacar también que, a efectos de peligrosidad de acuerdos cara a su suspensión, la jurisprudencia ha venido considerando más peligrosos los acuerdos de reparto de dividendos que los de aplicación de resultados a reservas11.
Quedan al margen, por supuesto, aquellos casos en los que las Juntas generales de las sociedades decidían, fundadamente, no repartir los beneficios vía dividendos porque destinaban tales beneficios a la compensación de pérdidas anteriores o a su incorporación a la dotación, hasta los límites legales y estatutarios, de las correspondientes reservas legales y estatutarias, respectivamente.
El momento y la forma en que se introdujo esa reforma legal, unidos a que la Exposición de Motivos de la nueva Ley omitió toda referencia al respecto12, supusieron una combinación de factores que inicialmente condujeron a que no se prestase gran atención a la misma, ni durante la tramitación parlamentaria, pese a ser fruto de una enmienda o quizá por causa de ello, ni durante el tiempo que medió entre dicha publicación y su entrada en vigor. A ello colaboró también el que la aplicación práctica de esta novedosa normativa va a tener lugar masivamente por primera vez en el próximo mes de junio de 2012, si bien no por esa circunstancia temporal no es aconsejable tener noticia desde ya del contenido de esa reforma, dados los numerosos problemas que su praxis va a generar muy probablemente y la posibilidad de adopción, ya en estos momentos previos, de medidas y acuerdos que pueden afectar muy seriamente a su operativa práctica venidera. En todo caso, como la riqueza de la praxis es indudable, es fácil prever que las aportaciones de la misma exigirán en el futuro nuevos estudios de esta nueva normativa.
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Resumidamente, la reforma legal se caracteriza porque:
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Su ámbito subjetivo de aplicación comprende a las sociedades de capital no cotizadas, concepto en el que se han de incluir las SSAA, las SSRRLL y el resto de sociedades de capital no cotizadas, incluyendo, por ejemplo, las SSAADD, las SSLLNNEE o las SSAALL y SSLLLL.
A los accionistas minoritarios de las cotizadas se les sigue invitando a «votar con los pies», abandonando la sociedad, mediante la venta de sus acciones en el mercado, cuando no estén de acuerdo con la política de reparto de dividendos adoptada por los socios mayoritarios, ello como consecuencia de la indudable mayor liquidez con que, por lo común, cuentan las acciones de una cotizada respecto de las acciones o participaciones de sociedades de capital no cotizadas.
Cuando acabo de hablar en este punto de ámbito subjetivo entiendo que el mismo también debe hacer referencia al titular de los derechos que se infieren del precepto objeto de examen. Y a este efecto queda claro que la Ley sólo atribuye el derecho de separación al socio13, debiendo deslindarse el mismo del derecho a la...
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