STS, 31 de Enero de 2006

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva, que copiada literalmente dice: «Que debemos declarar y declaramos la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo deducido por la "Asociación de Opositores en paro de Ourense (AOPO)" en cuanto dirigido contra Acuerdo de la Diputación Provincial de Ourense de 27 de septiembre de 1996 sobre bases de la convocatoria para procedimiento de selección a fin de acceder a 4 plazas de técnico de administración general; y debemos estimar y estimamos dicho recurso en cuanto dirigido contra la resolución del Excmo. Sr. Presidente de la Diputación de Ourense de 14 de abril de 1998, sobre nombramiento de aspirantes aprobados para cubrir tales plazas; y en consecuencia, debemos anular y anulamos tal acto administrativo por no considerarlo ajustado al Ordenamiento Jurídico; con las consecuencias señaladas en los considerandos séptimo y octavo de la presente; sin hacer pronunciamiento respecto al pago de las costas devengadas en la sustanciación del procedimiento».

En el considerando séptimo y octavo de la sentencia recurrida se dice literalmente:

"SEPTIMO.- Que como defecto de cierta importancia en el procedimiento selectivo del caso, se alega en la demanda el de haberse ampliado en quince minutos el tiempo fijado como máximo en las bases -dos horas y media- para la realización del ejercicio de resolución de casos prácticos; anomalía no negada por las contrapartes, aunque aducen que ello se produjo a instancia de una persona de las partícipes en la prueba y que todos los demás no pusieron objeción alguna al respecto; sin embargo, y aunque sea de lamentar que haya sido por iniciativa precisamente de una de las opositoras lo que llevó a tal decisión al Presidente del Tribunal evaluador, constatado por éste que ninguno de los demás partícipes en dicho examen se oponía, es lo cierto que ni aquel ni éstos pueden celebrar acuerdos en contra de lo dispuesto en las bases, porque, para bien o para mal se determinó en las mismas a partir de ciertos parámetros de carácter indirecto el nivel de exigencia de mérito y capacidad de los partícipes valorable en la prueba; si esos parámetros se alteran -uno de ellos es el tiempo marcado como máximo en el desarrollo de los ejercicios- se puede falsear el resultado esperable desde la perspectiva de las bases y no se puede negar que la ampliación del tiempo del ejercicio en un cuarto de hora, en momento en que ya se está finalizando, permite a los interesados un examen o repaso del hecho, con posibles ampliaciones, supresiones y enmiendas que dejarán el ejercicio en términos que pueden resultar bastante diferentes de los que se hubiesen conseguido de tener que haberlo acabado en el tiempo reglamentario, claro que esas posibilidades se le dieron teóricamente a todos, mas en nada se favorece con ello la situación de quienes en fidelidad a lo establecido en las bases y poseyendo el dominio suficiente de la materia, hubiesen perfilado con ventaja sobre los demás un aceptable desarrollo del ejercicio en el tiempo señalado en aquellas, por no hablar de que el nivel de exigencias de mérito y capacidad de los aspirantes a ingreso en la función pública es una cuestión de interés general y ni siquiera los personalmente perjudicados tienen legitimidad para favorecer a otros con acuerdos alteratorios del referido nivel marcado objetivamente en las bases, consiguientemente, es el defecto en tal sentido acusado en la demanda determinante de posibles consecuencias desvirtuantes del resultado reglamentario del procedimiento de selección y, en consecuencia, debe ser aceptado como anulatorio por vicio de forma causante de posible indefensión a tenor del artículo 63.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común , al menos en este aspecto a partir del ejercicio de carácter práctico en que la referida anomalía se produjo".

"OCTAVO.- Que el último de los defectos alegados en la demanda, y se ha de decir que de entidad mayor a todos, es el de no haberse procurado en modo alguno en el curso de la prueba de autos el anonimato de los aspirantes, intervinientes en ella, es cierto que en las bases nada se prevé a este respecto y asimismo y como se dice en los escritos de contestación a la demanda, nada se ha alegado sobre el contenido de los diversos exámenes en cuanto a su valoración por el Tribunal técnico, dando a entender que ello carecería de consecuencias en el fondo; sin embargo, de un lado no es precisa una previsión en cada procedimiento de selección de todas las exigencias legales y reglamentarias aplicables al mismo; por el contrario, es preciso partir de la vigencia ineludible de las mismas, obviando su reproducción y establecer en las bases las de carácter complementario y no previstas, como referidas a cada procedimiento concreto, y , de otra parte, no se puede asegurar -por lo menos, sin más- como sostienen los demandados, que el conocimiento de la identidad de los partícipes en la prueba no haya tenido influencia en la calificación de sus exámenes, basado ello en que el contenido de los mismos en el caso de autos sería aceptable y, por tanto, que están bien valorados; pues, en eso no cabe que entre siquiera el juicio de la Sala, dado que ésta no sustituye al Tribunal evaluador en sus calificaciones, sino que sólo revisa si éstas están apoyadas en razones -se compartan o no- de modo que no se incurra en arbitrariedad, vedada a todos los poderes públicos en el artículo 9.3 de la Constitución , por eso, en todo lo demás el Tribunal evaluador aplica sus criterios propios y en éstos no debe influir el conocimiento de la identidad de los autores del examen, al menos ha de intentarse siempre que sea posible, porque no siempre lo es, dado el carácter, por ejemplo oral, de algunos ejercicios; todo ello se deduce de la lectura de la expresión contenida al respecto en el artículo 4, párrafo segundo, letra c) del Real Decreto 896 de 7 de junio de 1991 (por cierto citado en la base 2 de las de la convocatoria) sobre que en las pruebas de la fase de oposición "deberá garantizarse, siempre que sea posible, el anonimato de los aspirantes"; pues bien, en el caso, los exámenes primero y segundo fueron escritos, y podía haberse conseguido el referido anonimato, lo cual es una obligación reglamentaria como va dicho; así se viene ya cumpliendo con esmero, por ejemplo, en las pruebas convocadas por la Administración autonómica y por otras e incluso ya por lo que parece por la aquí demandada; más, en el caso de autos no sólo no se intentó, sino que se mandó justamente consignar el nombre y apellidos de cada partícipe en su ejercicio, con lo cual se adoptó infelizmente la forma más directa de identificación personal, es decir, no se garantizó el anonimato de cada aspirante, lo cual es pues un defecto formal no sólo derivable en indefensión, sino proclive a poder influir incluso de modo subconsciente en el resultado de fondo de la calificación, con lo cual el resultado de anulabilidad del procedimiento de selección, aun con el severo examen que se viene haciendo de cada uno de los motivos de recurso alegados por la Asociación recurrente -dadas las graves consecuencias implicadas en el caso- se torna en este aspecto inexorable; y aunque se pueda decir que ello no habría de tener importancia en el primero de los ejercicios (por ser tipo "test" y haberse corregido a través de una plantilla única y no constar que ésta hubiese sido realizada después de conocer los resultados del ejercicio y la identidad de sus autores), resulta en cambio trascendente en el caso del segundo ejercicio y como consecuencia con influencia en los que le siguen, por tanto, la anulación del procedimiento de selección habrá de entenderse a partir de dicho ejercicio, que habrá de repetirse así como lo que le sigue".

Notificada la anterior sentencia, por D. Jose Daniel, Dª Amparo y D. Jorge, se presentó escrito de preparación de recurso de casación, que se tuvo por preparado por la Sala de instancia, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la representación de D. Jose Daniel, Dª Amparo y D. Jorge, se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que se case la sentencia recurrida y que se dicte otra más ajustada a Derecho.

Admitido el recurso, se dio traslado del escrito de interposición a la representación de Asociación de Opositores en paro de Orense, que lo impugnó con el suyo, en el que terminaba suplicando que se declarara no haber lugar al recurso de casación y la confirmación de la Sentencia de instancia, con la imposición de costas a la recurrente.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 25 de enero de 2006.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan José González Rivas,

El presente recurso tiene como objeto la impugnación de la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección Primera) de fecha 12 de septiembre de 2001 . Este fallo de instancia anuló el acto administrativo consistente en la Resolución del Excmo. Sr. Presidente de la Diputación de Orense de 14 de abril de 1998, sobre nombramiento de aspirantes aprobados en la convocatoria de pruebas selectivas publicadas en Diario Oficial de Galicia de 23 de octubre de 1996, según las bases recogidas en el Acuerdo de la Diputación Provincial de Orense de 27 de septiembre de 1996, para la provisión de 4 plazas de técnico de administración general de la mencionada Diputación Provincial de Orense (grupo A, oposición libre, escala de Administración General, Subescala técnica, B.O. Provincia de Orense de 5 de octubre de 1996).

El recurso de casación se basa en tres motivos, al amparo todos ellos del artículo 88.1.d, en relación con al artículo 88.3 de la Ley de la Jurisdicción :

1. ) Por infracción y aplicación indebida del artículo 63, apartado 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común nº 30/1992, de 26 de Noviembre , en cuanto al denominado "aumento de 15 minutos" para el desarrollo del ejercicio práctico y escrito ( 2º ejercicio).

2. ) Por infracción y aplicación indebida, del artículo 63, apartado 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común nº 30/1992, de 26 de Noviembre , en lo tocante a no utilizarse "el anonimato" en el desarrollo del mencionado ejercicio.

3. ) Por infracción y aplicación indebida, del artículo 4, párrafo segundo, letra c) del Real Decreto 896/1991 de 7 de junio , que establece las normas básicas y programas mínimos a que debe ajustarse el proceso de selección.

Con carácter previo al examen de los motivos, procede subrayar que en el control judicial de la discrecionalidad técnica hay que distinguir entre:

1. El «núcleo material de la decisión técnica», reservada en exclusiva a las Comisiones Juzgadoras.

2. Sus «aledaños», constituidos por el respeto de las reglas básicas del concurso y la inexistencia de dolo o coacción. Estos aspectos del acto están sujetos al control de los Tribunales, los cuales pueden verificar si concurre alguna de esas circunstancias y, en su caso, si la misma ha afectado al núcleo de la discrecionalidad técnica.

   En todo caso, del examen de la jurisprudencia de esta Sala y Sección se deduce también que los efectos jurídicos de la comisión de posibles vicios formales en estos procedimientos dependen de la incidencia que razonablemente puedan tener sobre el fondo del asunto, pues no tiene sentido anular un acto para subsanar sus defectos formales si la decisión que después se va a tomar, va a coincidir con la primera resolución antes de ser anulada, lo que parcialmente ha sucedido en este caso, ya que en fase de ejecución de la sentencia de instancia se volvieron a adjudicar las plazas, una vez repetido el proceso selectivo, a los mismos opositores, salvo el Sr. Javier que no se presentó.

   Un estudio del voluminoso expediente administrativo y de las actuaciones de instancia permite constatar:

1. El Tribunal estuvo integrado por personas dotadas de cualificación científica en la materia objeto de la oposición y actuó en coherencia con los artículos 23.2 y 103.3 de la CE , de acuerdo con un criterio estrictamente técnico, al valorar exclusivamente el mérito y capacidad de los opositores, lo que no ha desvirtuado la sentencia recurrida.

2. La calificación adoptada en el segundo ejercicio de la oposición se centró exclusivamente en el núcleo material de la decisión técnica, a la vista de las formulaciones jurídicas realizadas por cada opositor, sin que pueda estimarse la existencia de arbitrariedad o el desconocimiento de los principios de mérito y capacidad, menoscabándose el derecho a la igualdad, que no resulta vulnerado.

Analizando el primero de los motivos de casación, entiende la parte recurrente que se ha producido la aplicación indebida del artículo 63.2 de la Ley 30/92 , con fundamento en el artículo 88.1.d) en relación con el artículo 88.3 de la Ley 29/98 , en cuanto al denominado "aumento de quince minutos" para el desarrollo del ejercicio práctico y escrito (2º ejercicio) y se plantea por la parte recurrente la existencia de una mera irregularidad no invalidante, no constitutiva de un supuesto de indefensión ni de violación del artículo 23.2 de la Constitución .

Sobre este punto, la base decimoquinta de la convocatoria prescribía que la duración del ejercicio segundo ( práctico) tendría un tiempo de desarrollo de dos horas y media y en plena realización de aquél se concedió una ampliación en quince minutos a iniciativa de una de las aspirantes, decisión que se adoptó por unanimidad del Tribunal y los opositores, teniendo en cuenta que en los momentos iniciales del desarrollo del ejercicio el Tribunal tuvo que decidir el alcance de los textos utilizables, que se concretó en el uso de legislación sin comentarios de doctrina o jurisprudencia, máxime cuando la regla doce de las bases legitimaba al Tribunal examinador para resolver las dudas que se presentasen en el desarrollo de las pruebas.

Con carácter general, los defectos de forma solo determinan la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, según el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 , debiendo concurrir las siguientes circunstancias:

1. Para que la indefensión tenga la eficacia invalidante que se pretende, es preciso que no se trate de meras irregularidades procedimentales, sino de defectos que causen una situación de indefensión de carácter material, no meramente formal, esto es, que la misma haya originado al recurrente un menoscabo real de su derecho de defensa causándole un perjuicio real y efectivo ( SSTC 155/1988, de 22 de julio, F. 4; 212/1994, de 13 de julio, F. 4; 137/1996, de 16 de septiembre, F. 2; 89/1997, de 5 de mayo, F. 3; 78/1999, de 26 de abril , F. 2, entre otras).

2. De acuerdo con la teoría de la invalidez de los actos administrativos, la consecuencia del incumplimiento de algún trámite de procedimiento podría configurar un motivo de nulidad relativa o anulabilidad del citado artículo 63, siempre que conforme a las previsiones de apartado 2 del precepto, se hubiere producido indefensión, alterando, sustancialmente, las reglas que quedaron configuradas en las bases de la convocatoria, que vinculan a la Administración y a los Tribunales o Comisiones Permanentes de Selección que han de juzgar las pruebas selectivas, y a quienes participen en las mismas.

Tales circunstancias no concurrieron en la cuestión examinada.

El art. 23.2 CE consagra un derecho fundamental al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a los cargos públicos, por lo que sólo cuando la infracción de las normas o bases del proceso selectivo implique, a su vez, una vulneración de la igualdad entre los participantes, cabe entender que se ha vulnerado esta dimensión interna y más específica del derecho fundamental que reconoce el art. 23.2 CE , lo que de suyo exige la existencia de un término de comparación sobre el que articular un eventual juicio de igualdad (SSTC 115/1996, de 25 de junio, F. 4; 73/1998, de 31 de marzo, F. 3.c; y 138/2000, de 29 de mayo , F. 6.c).

En este caso sólo existiría la vulneración cuando se hubiera producido una diferencia de trato o una quiebra relevante del procedimiento, que haría arbitraria la decisión que en esas condiciones se dictase, circunstancia no concurrente, pues la ampliación a quince minutos en la duración del segundo ejercicio aparece justificada para la resolución de los dos casos prácticos, decidiendo el Tribunal que podían utilizarse textos legales, sin comentarios de jurisprudencia o doctrina en los primeros minutos, ante el debate planteado, por lo que resulta que el transcurso de quince minutos no es un vicio con virtualidad invalidatoria, máxime al mediar la plena conformidad de los opositores y el Tribunal.

La estimación de este motivo primero del recurso de casación no altera, en principio, el fallo, sin examinar el resto de los motivos -segundo y tercero-, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial del efecto útil del recurso de casación (por todas, la STS de 11 de julio de 2005, casación 8732/99 ).

El segundo motivo de casación denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 63, apartado 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común 30/1992, de 26 de Noviembre , en lo tocante a no utilizarse "el anonimato" en el desarrollo del mencionado ejercicio, al amparo de los artículos 88.1.d, en relación con el artículo 88.3 de la Ley 29/98 .

Para la sentencia recurrida éste es, de los defectos alegados en la demanda, el de entidad mayor a todos y, en este recurso, ha de analizarse en relación con el tercero de los motivos interpuestos, en el que se invoca la infracción, por aplicación indebida, del artículo 4.2.c) del Real Decreto 896/91 de 7 de junio , sobre reglas básicas y programas mínimos en proceso de selección de funcionarios de la Administración Local, al establecerse que "en la realización de los ejercicios escritos deberá garantizarse, siempre que sea posible, el anonimato de los aspirantes", precepto que tenía un carácter supletorio y no constaba incorporado a las Bases de la convocatoria.

El Tribunal de instancia estima que el anonimato debió hacerse para evitar cualquier influencia, siquiera de modo subconsciente, en el resultado de la calificación y, si bien reconoce que ningún efecto produjo la identificación de los opositores durante el primer ejercicio, estima que esta circunstancia era relevante en el segundo ejercicio.

Este criterio lo ratifica esta Sala, velando por las garantías esenciales del procedimiento selectivo, aunque de lo actuado en el proceso y del examen del expediente administrativo se constata que el Tribunal examinador no rebasó en su actuación una mera finalidad aseguratoria, en evitación de posibles extravíos o cambios (así consta en el Informe de la Diputación Provincial de Orense de 15 de marzo de 2000), actuación que no fue suficiente para desvirtuar los razonamientos de la sentencia recurrida, que procede confirmar en este punto.

Finalmente, es rechazable la carencia sobrevenida del objeto de este recurso aducida por la representación procesal de la Asociación de Opositores en paro de Orense, pues ejecutada provisionalmente la sentencia de instancia, volvieron a resultar adjudicatarios de las plazas los tres opositores recurrentes en casación, que no han desistido de este recurso, salvo el Sr. Javier que no lo ha interpuesto y ha obtenido plaza distinta en otro proceso selectivo, circunstancia que acredita la preparación de los opositores que obtuvieron la plaza en la Resolución de la Diputación de Orense de 14 de abril de 1998 y la actuación no arbitraria del Tribunal examinador.

Los razonamientos expuestos conducen a declarar no haber lugar al recurso de casación, con imposición de costas a la parte recurrente, fijando la cifra máxima de honorarios profesionales, a tenor del artículo 139.3 de la Ley 29/98 , en mil euros.