ATS 1264/2015, 10 de Septiembre de 2015
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2015:7794A |
| Número de Recurso | 796/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1264/2015 |
| Fecha de Resolución | 10 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Septiembre de dos mil quince.
La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª) dictó Sentencia el 23 de febrero de 2015, en el Rollo de Sala nº 31/2008 , tramitado como Sumario nº 2/2006 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Martorell, en la que se condenó a Feliciano como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de prisión de siete años, seis meses y un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 200.000 euros.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador D. Julio Alberto Rodríguez Orozco, en nombre y representación de Feliciano , alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr . y art. 5.4 LOPJ , por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE . 2) Infracción de ley con base en el art. 849.1 LECr ., por inaplicación indebida del art. 21.7 CP, en relación con el 21.4 CP .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquin Gimenez Garcia.
En el motivo primero se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr . y art. 5.4 LOPJ , por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE .
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Alega que la acusación no ha aportado los elementos de prueba necesarios que pudieran justificar la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia.
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Esta Sala en Sentencias 369/2006 de 23 de marzo , 8/2015 de 22 de enero y 4/2013 de 22 de enero , entre otras, recuerda que los criterios para apreciar la circunstancia agravante de reincidencia son los siguientes:
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Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo.
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En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena.
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En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1 LECr . pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 LECr ., pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo.
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Por lo tanto para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el "factum": fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.
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Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, indulto, expediente de refundición, etc.
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Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( art. 136 CP ), deberá contarse desde la firmeza de la propia sentencia.
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Se señala en los hechos probados que el acusado fue condenado por sentencia firme de 11 de junio de 1997, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5 ª, por delito contra la salud pública, a la pena de siete años de prisión, que quedó extinguida en fecha 10 de julio de 2012 por prescripción de la pena. Circunstancias fácticas que se reseñaron en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.
El Tribunal sentenciador razona en el Fundamento cuarto que concurre la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, prevista en el número octavo del artículo 22 del Código Penal , al constar en los antecedentes penales una condena a pena de siete años, de fecha de firmeza del año 1997, que prescribió por no poder ser habido el condenado, prescripción que se declaró a los quince años de firmeza, en fecha posterior a los hechos enjuiciados que se cometieron el día 22 de febrero de 2005, tratándose, en consecuencia, de antecedentes penales no cancelados.
A la vista de la doctrina expuesta y aplicada al caso que nos ocupa, resulta que constan en la sentencia los datos o presupuestos fácticos para aplicar la referida agravante.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 º y artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El recurrente alega como segundo motivo infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida inaplicación del art. 21.7 CP , en relación con el art. 21.4 del CP .
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Alega que debería haberse apreciado la atenuante muy cualificada de confesión, en cuanto la sentencia impugnada considera acreditada su colaboración con las autoridades, al entregar voluntariamente a los agentes policiales, inmediatamente después de ser detenido, una importante cantidad de droga y de dinero.
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La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución.
Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 650/2009 y 31/2010 ) los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, son los siguientes: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.
Siendo que el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia, con respecto a la atenuante de confesión, se ha apreciado la analógica en los casos en los que el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado.
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Relatan los hechos probados de la Sentencia que el día 22 de febrero de 2005 , sobre las 14:35 horas, el acusado salió de su domicilio llevando una caja de cartón que contenía dos paquetes de cocaína, uno de ellos con un peso bruto 1.128,9 gramos, y el otro con 1.145,5 gramos, que se disponía a entregar a una tercera persona; dejando dicha caja en el suelo al advertir la presencia de un vehículo camuflado de la Policía Nacional, interviniendo los agentes e incautando la referida caja.
En un habitáculo separado de su vivienda, destinado a taller doméstico y despensa, el acusado guardaba una bolsa de plástico que contenía paquetes con cocaína, con peso bruto de 1.143 gramos y 541,7 gramos, bolsas con cocaína con un peso bruto de 485,3 gramos, y una bolsa con 27.800 euros en billetes.
Analizada la sustancia intervenida resultaron en total las siguientes cantidades: tres paquetes de cocaína, con un peso bruto de 3.417 gramos, peso neto 3.000 gramos y una riqueza del 71%; una bolsa de cocaína con un peso bruto de 494 gramos, peso neto 453 gramos y una riqueza del 54,1%; y una bolsa de cocaína con un peso bruto de 550 gramos, peso neto 500 gramos y una riqueza del 48,2%.
En los hechos probados nada se dice sobre los presupuestos de la atenuante de confesión pretendida. El recurrente únicamente reconoce que tenía más droga cuando fue sorprendido por las fuerzas de seguridad. Además, en el acto del juicio alegó falta de memoria, y que desconocía que se trataba de sustancia estupefaciente, negándose a declarar. Por ello, su actitud no constituye una cooperación con la justicia (que es la base de la atenuante de confesión y de la circunstancia analógica, aunque falte el elemento cronológico).
Por otra parte, la Audiencia valora que reconociera a los agentes que tenía más droga, y así no supera el mínimo legal imponible en la determinación de la pena, tras aplicar la agravación de cantidad de notoria importancia y la agravante de reincidencia.
Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884.3 º y artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
