Suspensión de la eficacia de autorizaciones urbanísticas ilegales
| Autor | Francisco E. Úbeda Tarajano |
| Cargo | Doctor en Derecho. Letrado Consistorial |
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En fechas muy recientes recordaba en un capítulo de libro uno de los caracteres1 más inefables ganado a pulso por nuestro derecho urbanístico: el de su deficiente aplicación práctica o, lo que es lo mismo pero dicho en términos más técnicos, la existencia de un déficit de ejecución (o no ejecución en absoluto) de las normas urbanísticas. El derecho urbanístico, como sucede por ejemplo con otras ramas del derecho —v.gr. derecho penal, derecho medioambiental— parece o no llegar nunca o, en las pocas ocasiones en que se aplica, llegar tarde, mal y para beneficio y satisfacción de las fuerzas vivas. La utopía de alcanzar un desarrollo sostenible se vuelve labor harto dificultosa en la praxis cotidiana de las administraciones públicas y de los órganos jurisdiccionales, dada la celeridad con la que importantes actores económicos transgreden la normativa urbanística y medioambiental y la lentitud o la dejación (cuando no complicidad) con la que se responde a dichos comportamientos2.
Lamentablemente, cuando gana firmeza la sentencia que declara la nulidad de una licencia de construcción, los lobbies inmobiliarios han conseguido poner de su parte el aparato legislativo y administrativo para que su ejecución devenga en imposible o, en román paladín, para que la sentencia no tenga más valor que el papel en el que se ha redactado.
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La imposibilidad de la ejecución de la sentencia se alcanza a través de caminos muy diversos. Los hay ortodoxos desde el plano jurídico, como la legalización de lo ilegalmente construido vía modificación a posteriori del correspondiente instrumento de ordenación territorial —generalmente el plan general o el plan insular de ordenación territorial— o la convalidación ex post y con efectos retroactivos de aquellos actos respecto de los cuales se declaró judicialmente su anulabilidad o nulidad relativa3. Ahora bien, estos mecanismos no constituyen patente de corso a favor de la Administración, sino que están sujetos a ciertos límites que la jurisprudencia ha ido perfilando. En este sentido, una reiterada doctrina jurisprudencial niega la posibilidad de legalización «ex post facto» de todas las edificaciones disconformes con el planeamiento anterior. La modificación ulterior del planeamiento no tiene como consecuencia automática e inexorable la de dejar sin efecto las sentencias anulatorias de las licencias ilegalmente otorgadas en contra de la normativa anterior —mucho menos de las obras no legalizables realizadas en ausencia de autorización administrativa— sino que, a lo sumo, esta situación sobrevenida podría constituir un supuesto de imposibilidad legal de su ejecución e integrar, en su caso, un supuesto indemnizatorio. En todo caso, la apreciación por parte de la Administración de la imposibilidad de ejecutar una sentencia requiere la tramitación del incidente previsto en el artículo 105 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA). Y, aún en estos supuestos, la Ley faculta al tribunal, no sólo a adoptar las medidas materiales necesarias para garantizar la ejecución del fallo, sino, incluso, para declarar la nulidad de los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de la sentencia, dictados con la finalidad de eludir su cumplimiento (cfr. art. 103.5 LJCA y SSTS de 9 de noviembre de 2006 [RJ 2007\8553], de 30 de enero de 2001 [RJ 2001\ 1724], 23 de julio de 1998 [RJ 1998\5883] y 24 de abril de 1996 [RJ 1996\3271], entre otras).
Recientemente la STC 22/2009, de 26 de enero, pretende poner las cosas en su sitio, sentando como doctrina que «la decisión judicial de suspender la demolición acordada en sentencia firme, en expectativa de una futura modificación de la normativa urbanística que, eventualmente, la legalizara, supone una vulneración del artículo 24.1 CE, en su vertiente de derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes en sus propios términos» al punto de que «no puede admitirse que suponga un supuesto legal o material la mera expectativa de un futuro cambio normativo, toda vez que ello no implica alteración alguna en los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta».
Pero también hay medios heterodoxos de incumplimiento —más bien, manifiestamente ilegales—, como los olvidos voluntarios de la Administración a la hora de ejecutar en sus justos términos la sentencia anulatoria. Y así, en no pocos anaqueles junto al polvo de los autos judiciales, se acumulan sentencias anulatorias que jamás serán voluntariamente ejecutadas por la Administración, en la esperanza de que el devenir de los años —y, con ellos, de los naturales cambios en y de los principales actores del drama urbanístico— provoque una amnesia colectiva que deje las cosas tan ilegalmente como estaban.
Con todo, la vara de medir parece ser otra, a juzgar por la eficacia y celeridad de las intervenciones producidas en los últimos tiempos, cuando se trata de demoler las «viviendas» ilegalmente construidas en el dominio público marítimo-terrestre —las más de las veces chabolas o autoconstrucciones cuyo grado de precariedad evidencia la penuria de sus moradores— y a las que el legislador canario se ha referido eufemísticamente en múltiples ocasiones como «infraviviendas» o como «viviendas ilegales». Cuando lo que está en juego es el derribo de grandes complejos turísticos o residenciales de lujo, ilegalmente construidos en el mismo espacio, dicha celeridad y eficacia brilla por su ausencia; no resultando extraña la aparición de una amnesia administrativa respecto de la obligación de recuperación de oficio y de la imprescriptibilidad de la acción para hacerlo. A los hechos nos remitimos4, dejando como anecdóticos sonados derribos de carácter ejemplarizante como el del Hotel Dunas (1989) o el del Centro Helioterápico del Sur (1990) —en su momento construidos nada más y nada menos que en el espacio natural protegido de las Dunas de Maspalomas—. Estos hechos suponen una falsación de la fórmula según la cual, a mayor proximidad de la administración sancionadora con el sancionado, pocas o nulas probabilidades existen de que la sanción llegue aplicarse.
Con todo, preciso es dejar constancia de ello, el comentario que antecede no pretende justificar la indisciplina urbanística rampante en nuestro país ni, mucho menos, inviabilizar la rigurosa aplicación del derecho urbanístico con fundamento en un pretendido derecho fundamental a la igualdad en la aplicación de la Ley. Conocida es, al respecto la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional según la cual en la ilegalidad no cabe invocar la igualdad.
Sea como fuere, este clamor popular en contra del desigual trato, que en nuestras costas reciben unos infractores respecto a otros, ha calado en el legislador canario a través de una proposición de ley de modificación del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias sobre declaración y ordenación de áreas urbanas en el litoral canario5, cuya constitucionalidad han cuestionado seriamente tres Consejeros del Consejo Consultivo de Canarias por invadir competencias estatales6. Y así, a través de tan sólo tres artículos, se trata de descafeinar la aplicación de la Ley de costas en el litoral canario y, fundamentalmente, de impedir la demolición de «edificaciones que, ubicadas en el demanio marítimo-terrestre y en zonas de servidumbre de tránsito y servidumbre de protección tengan un valor etnográfico, arquitectónico o pintoresco, debiendo considerarse su antigüedad, integración en el litoral y finalidad social».
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Como se ha indicado en párrafos precedentes, creer en la eficacia y eficiencia del derecho urbanístico constituye un auténtico dogma de fe, pues si tuviéramos que adoptar la postura de Santo Tomás, los hechos empíricos nos pondrían de manifiesto que, como Santa Claus o los Tres Reyes Magos, el derecho urbanístico es un mito más de nuestra cultura. Pero hay mitos inocentes como aquéllos (en los que la mentira tiene una buena causa) y otros que no lo son tanto (en los que el engaño no está tanto en la creación de los personajes, sino en un deliberado secuestro de sus posibilidades de acción para beneficio de unos pocos privilegiados). Digámoslo claro, hoy día no puede achacarse la situación urbanística, siquiera parcial o colateralmente, al derecho urbanístico. Con el devenir de los años, las incorporaciones de importantes sectores de la doctrina y jurisprudencia, se ha ido gestado un depurado conjunto de técnicas e instrumentos constitutivos de nuestro acervo jurídico-urbanístico. Las causas hay que buscarlas en otro sitio pues, como dijera GONZÁLEZ PÉREZ, «el problema de nuestra situación administrativa y política no es un problema de normas. Es un problema de educación cívica. O, mejor dicho, de educación a secas7».
La ineficiencia (que no ineficacia) deliberadamente buscada del derecho urbanístico convierte esta expresión en un oxímoron, al no poderse conjugar el concepto «derecho» (que se asocia a lo que es...
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