STS, 31 de Mayo de 2003
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
| Fecha | 31 Mayo 2003 |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil tres.
Vistos los recursos de casación interpuestos por la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares y por D. Guillermo y Dª. María del Pilar contra Autos del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 31 de octubre de 1997 y 12 de enero de 1998, relativos a suspensión de acto administrativo impugnado, formulados al amparo de los motivos previstos en el artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional, habiendo comparecido la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares y D. Guillermo y otra así como Dª. María Virtudes y otros.
Con fecha 12 de enero de 1999 por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares se dictó Auto por el que se desestimaban los recursos de suplica interpuestos por la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, y por D. Guillermo y Dª. María del Pilar contra Auto anterior de 31 de octubre de 1997, relativos ambos a suspensión de acto administrativo recurrido
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, D. Guillermo y Dª. María del Pilar mediante respectivos escritos de 19 , 26 y 28 de enero de 1998, se anunció la preparación de recursos de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 26 de enero de 1998 se tuvieron por preparados los recursos de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 3 de marzo de 1998 por la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares se interpuso recurso de casación basandose en los motivos 1º y 4º del articulo 95.1 de la Ley Jurisdiccional, por exceso en el ejercicio de la jurisdicción así como por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia.
Posteriormente en 6 de marzo de 1998 D. Guillermo y Dª. María del Pilar formalizaron conjuntamente la interposición de recurso de casación basandose en los motivos 3º y 4º del articulo 95 de la misma Ley por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia así como por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos Dª. María Virtudes y otros.
Mediante Providencia de 21 de enero de 1999 se admitieron los recursos de casación interpuestos, habiendo manifestado la parte recurrida lo que convino a su interes sobre los mismos.
Tramitados los recursos en debida forma, señalose el día 13 de mayo de 2003 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar. En la tramitación del presente proceso se han seguido las prescripciones legales a excepción de las relativas al plazo para dictar Sentencia, dado el cúmulo de asuntos pendientes ante esta Sala y Sección.
En el presente recurso de casación versa el debate procesal sobre adecuación a derecho de determinadas resoluciones judiciales que acordaron la suspensión de la autorización otorgada para apertura de farmacia de núcleo. Pues por un Licenciado en Farmacia se solicitó la mencionada autorización al amparo del articulo 3.1.b) del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril, con objeto de abrir la nueva farmacia en una zona del Puerto de Alcudia (Baleares), autorización ésta que fue otorgada por resolución del Consejero competente de la Comunidad Autónoma de las Islas.
Contra esta resolución interpusieron recurso contencioso administrativo hasta cinco farmacéuticos instalados en la zona, los cuales instaron del Tribunal Superior de Justicia la suspensión del acto administrativo, que fue acordada finalmente en virtud de los Autos ahora recurridos. Es de notar que por un primer Auto de 31 de julio de 1997 se acordó ya la suspensión de la autorización, si bien dicho Auto fue dejado sin efecto por otro posterior, que resolvió declarando la nulidad de actuaciones por no haberse oído a una de las partes. No obstante, instada de nuevo la suspensión por los recurrentes, fue acordada por Auto del Tribunal Superior de Justicia. Recurrido dicho Auto por la Comunidad Autónoma demandada en el proceso así como por el codemandado y la coadyuvante, el recurso de suplica fue desestimado por nuevo Auto y contra el primero de los dictados y el desestimatorio del recurso de suplica se interpone el presente recurso de casación.
El Auto impugnado, como acaba de decirse confirmado luego en suplica, razona en sus Fundamentos de Derecho del modo siguiente. Sustancialmente se trata de que se encontraba pendiente de resolución judicial otra autorización de apertura de farmacia solicitada por peticionaria distinta el 14 de agosto de 1992 (días antes de la autorización de que ahora se trata que lo fue el 9 de septiembre del mismo año) y la Sala a quo entiende que la segunda autorización se refiere a un núcleo coincidente al menos de forma parcial con el de la primera. Es de tener en cuenta que el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la denegación de la primera solicitud fue resuelto por Sentencia del mismo Tribunal de 29 de septiembre de 1997, reconociendo el derecho a la apertura de la peticionaria. (No es ocioso destacar que esa Sentencia fue confirmada en casación por la nuestra de 24 de septiembre de 2002).
Se expone a continuación la doctrina general sobre procedencia de la suspensión según los perjuicios que se deriven para el interes publico y el privado y la necesaria ponderación de los mismos, aludiendose también a que debe hacerse la interpretación del articulo 122 aplicable de la Ley Jurisdiccional de modo que se cumpla el principio de tutela judicial efectiva del articulo 24 de la Constitución. En cuanto a las circunstancias del caso de autos se afirma que "de todo el acontecer hasta ahora suministrado no resulta que sean diferenciados los núcleos" (el solicitado por la señora que obtuvo la autorización por Sentencia y aquel de que se trata ahora), por lo que "unas mínimas cautelas llevan a la consideración de que procede la suspensión".
Por lo demás en el Auto que resuelve el recurso de suplica, tras estudiar las alegaciones de las partes, se afirma que la Sala debe efectuar una ponderación entre la efectividad de la tutela judicial y la eficacia del acto administrativo. Expresado esto y tras aludir a la doctrina del "fumus boni iuris" se mantiene, transcribiendo de modo parcial el Auto de este Tribunal Supremo de 11 de enero de 1992, que al resolver sobre la suspensión debe adoptarse la decisión menos perjudicial, y en la interpretación del cumplimiento de los requisitos para que la suspensión proceda no se debe partir de un criterio único y absoluto, sino prestar atención a las singularidades del caso.
Con estos Fundamentos de Derecho se desestima el recurso de suplica interpuesto contra el Auto originario.
Contra los actos de que se ha dado cuenta recurren en casación la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares y los que fueron codemandado y coadyuvante en la instancia. Comparecen como recurridos los cinco farmacéuticos instalados que solicitaron y obtuvieron la suspensión del acto administrativo.
Es de notar que ha recaído en los autos principales Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 8 de septiembre de 2000 (contra la que se interpuso recurso de casación que pende ante esta Sala y Sección), no obstante lo cual, tras oír a las partes y a la vista de sus alegaciones, se acordó que no procedía declarar el proceso sin objeto y debía continuarse la tramitación del mismo.
Comenzando el estudio a realizar por el recurso de casación que interpone la Comunidad Autónoma debe tenerse en cuenta que en el mismo se invocan tres motivos, el primero de ellos a tenor del articulo 95.1.1º de la Ley de la Jurisdicción y los otros dos al amparo del articulo 95.1.4º de la misma Ley, siempre en su redacción aplicable.
Entiende la Sala que debe desecharse o no acogerse el primer motivo de casación que se invoca. En el mismo se alega que por la Sala a quo se ha incurrido en exceso de jurisdicción, complicandose esta alegación con la de incongruencia. En definitiva se mantiene que no se ha dado respuesta a las alegaciones de las partes relativas a la procedencia de la suspensión y al cumplimiento de los requisitos para que se acuerde. Pero se afirma además que por el contrario se hacen por los Autos recurridos consideraciones que son ajenas a la litis, siendo este ultimo extremo el que da lugar a que se alegue exceso de jurisdicción.
Pero como se ha dicho el motivo no puede acogerse ante todo por razones formales, pues la incongruencia debió alegarse invocando el articulo 95.1.3º de la Ley. Pero además porque técnicamente no puede mantenerse que los autos impugnados incurran en exceso de jurisdicción. Sin perjuicio de que en los Fundamentos de Derecho se hicieran declaraciones mas o menos pertinentes, lo cierto es que la resolución sobre la suspensión del acto administrativo supone que se actuó dentro del ámbito de la jurisdicción sin cometer respecto a él exceso ninguno.
En cambio debe acogerse el segundo motivo de casación que se invoca de acuerdo con el articulo 95.1.4º del texto legal aplicable. En este motivo se alega vulneración del articulo 122 de la Ley Jurisdiccional y de la jurisprudencia que lo interpreta, manteniendose sustancialmente que en los Autos recurridos no se ha razonado en debida forma sobre los perjuicios derivados de la eficacia o de la suspensión del acto administrativo.
Ciertamente la doctrina general de esta Sala es que para que se acuerde la suspensión del acto impugnado es necesario que se acrediten los perjuicios derivados de que se mantenga su eficacia y que estos perjuicios deben ser ciertos, acreditados y no simplemente alegados, y de difícil o imposible reparación, debiendo ponderarse además en qué medida esos perjuicios afectan al interes publico y al privado. Desde luego la parte debe acreditar los extremos anteriores, pero en la resolución judicial que se pronuncie sobre la suspensión debe aludirse necesariamente a los mencionados perjuicios, pues ello es decisivo para que se cumpla en debida forma la normativa del articulo 122 de la Ley Jurisdiccional.
En el caso de autos, si bien son correctos los razonamientos de carácter general que se contienen en los Fundamentos de Derecho de los Autos recurridos, no se razona del mismo modo sobre el caso concreto, respecto al cual el Tribunal a quo expresa solamente que una mínima cautela aconseja la suspensión. Se vulnera, por tanto, la jurisprudencia de esta Sala que viene exigiendo reiteradamente la aplicación de la doctrina general antes expuesta para fundamentar el acuerdo correspondiente.
A la vista de ello, al acogerse este motivo, procede casar los Autos recurridos y ello nos releva del estudio del tercer motivo de casación que se invoca, el cual versa sobre la procedencia de haber impuesto en su caso la obligación de prestar caución o fianza,
En el recurso de casación que interponen las personas que fueron en la instancia codemandado y coadyuvante de la Administración se invocan tres motivos, el primero de ellos al amparo del articulo 95.1.3º de la Ley de la Jurisdicción y los otros dos de acuerdo con el articulo 95.1.4º del mismo texto legal.
En el motivo primero se argumenta que los Autos recurridos carecen de motivación suficiente, por lo que infringen los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución en relación con el articulo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se mantiene además que se ha incurrido en incongruencia con infracción de los artículos 43.1 y 80 de la Ley de la Jurisdicción en relación con el ya citado 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Según los recurrentes la Sala a quo ha prejuzgado sobre el fondo del asunto, fundandose en cuestiones no debatidas por las partes e introducidas por el Tribunal. Se alude sin duda a la petición anterior de autorización de apertura de farmacia para un núcleo coincidente al menos en parte.
En el motivo segundo se alega infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, manteniendose que se ha infringido el articulo 124 de la Ley Jurisdiccional ya que el Tribunal no exigió caución o fianza al acordar la suspensión. Se invocan además al respecto diversas Sentencias de este Tribunal Supremo.
En el motivo tercero, invocado como el anterior al amparo del articulo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, se afirma que se han infringido el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, y se plantean diversas cuestiones. Así se alude a la infracción del articulo 122 de la Ley de la Jurisdicción por no haberse ponderado los intereses en juego. Tras afirmar que no existía la causa de nulidad de pleno derecho del acto de autorización contra lo que se alegó al solicitar la suspensión de dicho acto, se hace una reflexión sobre la ponderación de intereses. Esta reflexión se desagrega en un estudio de los eventuales perjuicios para el interes publico y el privado de las personas, en la que se insiste en el interes publico en el mejor servicio farmacéutico. Se completa el razonamiento manteniendo la no procedencia de que se aplique la doctrina del "fumus boni iuris", y alegando que aunque los núcleos fueran idénticos no procedería la suspensión de la autorización otorgada.
Una consideración de conjunto de estos tres motivos de casación debe llevar a la Sala a alterar el orden de su estudio, refiriendose inicialmente al tercero de los motivos citados. Aunque no puedan compartirse todas las argumentaciones que expresan los recurrentes, procede sin embargo acoger parcialmente el motivo. No pueden compartirse todas las argumentaciones porque el razonamiento sobre los perjuicios responde de forma manifiesta y con carácter estricto solo a los intereses de parte, y no es cierto desde luego que aunque los núcleos fueran idénticos no procedería la suspensión. En efecto, como se alega, esta Sala ha mantenido en ocasiones la ultima tesis citada expresando que eran conformes a derecho dos autorizaciones otorgadas para apertura de farmacia en el mismo núcleo, pero ello ha sucedido cuando la tramitación simultánea en todo o en parte de procedimientos y procesos ha llevado a la conclusión de que existían dos resoluciones relativas al mismo núcleo y ninguna de ellas era disconforme a Derecho.
Pero lo cierto es que debe acogerse al menos parcialmente el motivo y estimarse el recurso por las mismas razones que se han expresado en el Fundamento de Derecho anterior y que han llevado a acoger el segundo motivo de casación invocado por la Comunidad Autónoma. En efecto se ha vulnerado nuestra doctrina jurisprudencial sobre la necesidad de que por la Sala a quo se razone sobre los perjuicios refiriendose explícitamente al caso concreto.
Toda vez que se acoge el tercer motivo de casación ello nos releva del estudio de los otros dos motivos, puesto que en cualquier caso debe estimarse también el recurso interpuesto por los que fueron en la instancia codemandado y coadyuvante de la Administración.
Estimados los dos recursos interpuestos, como se ha declarado en los Fundamentos de Derecho anteriores, hemos de resolver con plena potestad jurisdiccional sobre la procedencia de la suspensión del acto administrativo.
En esta resolución debemos llegar a la misma conclusión que el Tribunal a quo, aunque por Fundamentos de Derecho distintos. La vulneración de la doctrina jurisprudencial que hemos apreciado se deduce de que por los Autos que se impugnan no se ha aplicado específicamente al caso concreto la doctrina general de esta Sala. Ahora bien, al aplicarla se concluye que en efecto procedía la suspensión.
Dicha suspensión, salvo en términos estrictamente formales relativos a la eficacia del acto administrativo, no perjudica al interes publico que es en el caso concreto que se preste el mejor servicio publico farmacéutico, pues ya se había otorgado una autorización de apertura de farmacia en una zona coincidente con aquella de que se trata ahora, si no en su totalidad sí al menos en parte. Por lo demás la no suspensión, además de perjudicar los intereses de los farmacéuticos establecidos quizás más difusos, perjudicaba desde luego a quien había obtenido por Sentencia autorización de apertura de farmacia en la zona. Por otra parte no puede apreciarse que el peticionario de la autorización suspendida tuviera apariencia de buen derecho, pues consta en autos que su petición de apertura de farmacia se realizó con posterioridad. Estas consideraciones debemos hacerlas partiendo de que ciertamente se produce una coincidencia de determinadas zonas de ambos núcleos, extremo que no niegan las partes procesales. Ello implica un perjuicio de muy dificil reparación, sin duda cierto para los farmaceúticos afectados que antes se citan, y obvio en cuanto supone una merma de su clientela, siendo claro por lo demás que no se perjudica el interés publico que en el supuesto no consiste tanto en matener la eficacia del acto cuanto en la prestación correcta del servicio publico farmaceútico.
Hemos de resolver por tanto sobre la pieza de suspensión en el sentido de que procedía acordar la suspensión de la autorización de apertura de farmacia impugnada en los autos principales.
A tenor del articulo 102.2 de la Ley de a Jurisdicción en su redacción aplicable al caso de autos no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las ocasionadas por los dos recursos de casación interpuestos que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demas de general y comun aplicación.
Que acogemos el segundo motivo invocado en el recurso de casación interpuesto por la Comunidad Autónomas de las Islas Baleares, por lo que declaramos haber lugar a la casación de los Autos impugnados y debemos estimar y estimamos el recurso; que no acogemos el primer motivo de casación que se invoca y no procede hacer declaración ninguna sobre el tercer motivo del recurso; que acogemos el tercer motivo invocado en el recurso interpuesto por las personas que fueron codemandado y coadyuvante ante el Tribunal Superior de Justicia, por lo que asimismo debemos estimar y estimamos dicho recurso; que no ha lugar a realizar pronunciamiento sobre los motivos primero y segundo de este recurso; que en cuanto a la solicitud de suspensión del acto administrativo impugnado resolvemos sobre la pieza abierta en la tramitación correspondiente en el sentido de que procedía acordar la suspensión solicitada de la autorización de apertura de oficina de farmacia; no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las ocasionadas por los dos recursos de casación interpuestos que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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