Autoría y participación en los delitos fiscales

AutorAntonio Sánchez Sánchez
Cargo del AutorAbogado. Delegado en Madrid de AEDAF (Asociación Española de Asesores Fiscales)
Páginas105-110

Sería una petulancia injustificable por mi parte el tratar de abordar los muchos problemas que plantea la autoría de los delitos fiscales a la luz de los conceptos o categorías dogmáticas de la Parte General del Derecho Penal, en primer lugar, después de las brillantes exposiciones de quienes me han precedido en el uso de la palabra y, en segundo lugar, porque con toda seguridad también en este auditorio hay quienes lo pueden hacer con mayor autoridad que la mía.

Por ello y dada mi profesión de abogado dedicado al asesoramiento fiscal, de asesor fiscal, según la terminología al uso, queda justificado el que limite mi intervención bajo el título de "Autoría y Participación en los delitos fiscales por o desde el ejercicio de la profesión de asesor fiscal".

Profesión la de asesor fiscal que si tradicionalmente fue ejercida por personas con titulaciones muy diversas, incluso sin titulación, hoy en día la desempeñan mayoritariamente abogados o economistas.

Abogados cual es mi caso. Pero en este punto ya llama la atención una circunstancia que parece nos diferencia del resto de compañeros dedicados al asesoramiento jurídico, que así nos permitimos calificar aún al asesoramiento en derecho fiscal, por mucho que esta rama del derecho más que derecho a veces parece una ciencia esotérica o mágica dada la cantidad de presunciones, estimaciones o puras suposiciones que se encuentran en muchos de sus preceptos. Conceptos siempre sospechosos para el derecho penal por su posible, sino manifiesta, incompatibilidad con alguno de sus principios básicos, por ejemplo la presunción de inocencia.

Pero volvamos a la diferencia que aprecio con otros compañeros. Mis clientes siempre me presentan a sus amigos como su asesor fiscal, apelativo que no aplica al compañePage 106ro que lleva sus asuntos civiles y mucho menos presentan como su asesor penal a aquél que le pueda estar defendiendo en asuntos de tal naturaleza.

Pues bien, si los usos sociales, la costumbre, reserva el calificativo de asesor a quien se dedica a la materia fiscal, dentro del mundo del derecho, ello es por un motivo claro y evidente, cual es el que tradicionalmente en nuestra profesión, han primado más las funciones o el cometido de asistir, ayudar, aconsejar, ilustrar a nuestros clientes en materia tributaria, que todo ello significa el verbo asesorar, que la función de defensa de sus intereses, sea en sentido estricto, ante los Tribunales de justicia, sea en sentido amplio, ante cualquier organismo, normalmente la Administración Tributaria.

Función principal la del asesoramiento fiscal en cuanto consejo que paladinamente la ha reconocido el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de enero de 1993 en el recurso por el que se solicitaban la nulidad de diversos preceptos del Reglamento de Inspección:

    ".. el asesor es tan sólo quien aconseja, quien ilustra el parecer o, si se quiere, quien con sus conocimientos especializados completa la formación del recto criterio ajeno, sin el más mínimo atributo de suplencia en la manifestación de voluntad del asesorado..."

Como también se reconoce en la sentencia citada existía una cierta confusión en el propio Reglamento entre representante y asesor, cuando suponen dos situaciones total- mente distintas, por mucho que sea habitual el que coincidan ambas funciones en una misma persona; más habitual, conviene precisar, en momentos post-delictivos, realización de inspecciones, que al tiempo de la consumación.

Si el asesor representa a su contribuyente no hay más que hablar al respecto, su responsabilidad, en el supuesto de comisión de un delito de defraudación tributaria, vendrá regulada por la norma que sobre los representantes, tanto de personas físicas como jurídicas, recoge el art. 31 del Código Penal.

Pero ahora me quiero referir al segundo supuesto, cuando el asesor fiscal no ostenta la representación del contribuyente. Pues bien, si lo esencial en la profesión de asesor es dar consejo pero sin suplantar la voluntad del asesorado, en nuestro caso, del contribuyente, ya podemos sacar una primera conclusión en el ámbito penal. Los asesores fiscales que se limiten a cumplir con su misión de asesorar nunca podrán ser considerados autores de un delito fiscal, ya se califique éste como un delito especial propio o de infracción de deber, ya se califique como un delito especial de dominio. En la primera hipótesis porque el deber únicamente incumbe al sujeto pasivo de la obligación tributaria, único...

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