AUTO nº 12 DE 2015 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 26 de Mayo de 2015

El Delegado Instructor de las Actuaciones Previas n º 186/13, del Ramo de Administración del Estado (Mº de Empleo y Seguridad Social), Melilla, con fecha 11 de diciembre de 2014, levantó Acta de Liquidación Provisional en la que concluyó, de manera previa y provisional, que los hechos puestos de manifiesto en las Actuaciones Previas de referencia, consistentes en varias retiradas de fondos públicos de las cuentas de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) en Melilla, realizadas por el Habilitado a los efectos de apropiarse de dichos fondos, reunían los requisitos establecidos en los artículos 47, 59.1 y 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas para generar responsabilidad contable por alcance o malversación, cifró la cuantía del presunto alcance en 149.042,99 €, de los cuales 140.665,57 € correspondían al principal y 8.377,42 € a los intereses de demora, considerando presunto responsable contable de dicho alcance a DON P. V. R.

En esa misma fecha, el Delegado Instructor dictó Providencia, con el siguiente tenor literal:

“Habiéndose practicado en el día de hoy Liquidación Provisional en las Actuaciones Previas arriba anotadas, y resultando la existencia de un presunto alcance por un importe total de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL CUARENTA Y DOS EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (149.042,99 €), de los que corresponden 140.665,57 € a (al) principal y 8.377,42 € a intereses, de conformidad con el artículo 47, apartado 1, letra f), de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, acuerdo requerir a P. V. R., con DNI núm. XXXXXX-N, para que reintegre, deposite o afiance, en cualquiera de las formas legalmente admitidas, y en el plazo de diez días hábiles contados desde la notificación de esta resolución, el importe provisional del alcance más los intereses, bajo apercibimiento, en caso de no atender este requerimiento, de proceder al embargo de sus bienes”.

Mediante escrito de 30 de diciembre de 2014, con fecha de entrada en el Registro General del Tribunal de Cuentas el 7 de enero de 2014, la Procuradora de los Tribunales Doña Blanca Murillo de la Cuadra, en nombre y representación de DON P. V. R., interpuso recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, contra la Providencia de requerimiento de pago referenciada en el apartado anterior de esta resolución.

Por Diligencia de Ordenación de la Secretaria de esta Sala de Justicia de 20 de enero de 2015, se acordó abrir el correspondiente rollo, al que se asignó el nº 5/15, nombrar Ponente al Consejero de Cuentas, Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz y remitir oficio al Delegado Instructor, en solicitud de los antecedentes necesarios para la tramitación de este recurso.

Mediante Diligencia de Ordenación de la Secretaria de esta Sala, de 3 de febrero de 2015, se acordó admitir el recurso interpuesto y conceder al Ministerio Fiscal y al Abogado del Estado un plazo de cinco días, a fin de que formularan, en su caso, las alegaciones que estimaran pertinentes.

El Abogado del Estado, mediante escrito de 11 de febrero de 2015, evacuando el traslado conferido, solicitó la desestimación del recurso formulado.

Asimismo, el Ministerio Fiscal, por escrito de 17 de febrero de 2015, solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

Concluso el procedimiento, se acordó, por Diligencia de Ordenación de la Secretaria de esta Sala de Justicia de 20 de febrero de 2015, que pasasen los autos al Excmo. Sr. Consejero Ponente, a fin de que se preparase la pertinente resolución.

Por providencia de 4 de de mayo de 2015 se acordó señalar para votación y fallo del presente recurso el día 25 de mayo de 2015, fecha en que tuvo lugar el acto.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 48.1 y 54.2.d) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, corresponde a la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas el conocimiento y decisión de los recursos formulados contra las resoluciones dictadas en las actuaciones previas a la exigencia de responsabilidades contables en vía jurisdiccional.

La representación procesal de DON P. V. R. insta, mediante el recurso deducido, a que se acuerde la falta de jurisdicción del Tribunal de Cuentas por la instrucción de una causa paralela ante la jurisdicción ordinaria, con las consecuencias legales derivadas de la misma.

Alternativamente, solicita que se deje sin efecto la fijación del alcance dimanante de la Liquidación Provisional hasta tanto no se acredite, de forma indubitada, tras la práctica de las pruebas oportunas, que las sumas exigidas responden a las que se han cuantificado en las Actuaciones Previas.

Asimismo, con carácter subsidiario a las anteriores peticiones, pretende que se fije la suma del presunto alcance en 30.206,06 €, cantidad correspondiente a la reclamada por el Ministerio Fiscal, en concepto de fianza civil, en las Diligencias Previas 992/2013 que se siguen, ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Melilla, a instancias del Servicio Público de Empleo Estatal.

Por último, alega el recurrente que se ha producido una clara y manifiesta indefensión, ya que no se le ha dado traslado ni se ha puesto en su conocimiento informe pericial, ni se ha realizado prueba alguna de la que quepa concluir el importe del alcance. Añade que tampoco obra informe de auditoría interno del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE).

El Abogado del Estado fundamenta, en primer lugar, la desestimación del recurso interpuesto, en que éste no tiene por objeto ninguno de los motivos establecidos en el artículo 48.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Rebate, a continuación, la falta de jurisdicción alegada, con base en la existencia de un procedimiento penal en curso por los mismos hechos en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Melilla, indicando que debe tenerse en cuenta lo establecido, respecto a la compatibilidad entre las jurisdicciones penal y contable, en el apartado 3 del artículo 49 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, así como en los artículos 17 y 18 de la Ley Orgánica 271982, de 12 de mayo, que transcribe, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina dictada por esta Sala de Justicia, recordando por último, el carácter “necesario e improrrogable, exclusivo y pleno” de la jurisdicción contable respecto al enjuiciamiento de la responsabilidad contable.

En similares términos se expresa el Ministerio Fiscal, quien impugna el recurso presentado por la representación procesal de DON P. V. R. contra la Providencia de requerimiento de pago de 11 de diciembre de 2014 y solicita su confirmación, basándose en primer lugar, en la compatibilidad de la jurisdicción contable y la jurisdicción penal, establecida en el artículo 18.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas. Añade, a continuación, que el afianzamiento previsto en el artículo 47 letra f de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, es independiente de la responsabilidad civil exigida en el procedimiento penal y que, ascendiendo el alcance en el presente supuesto a 140.665,57€, es ésta la cantidad que debe afianzarse.

Rechaza, finalmente, la situación de indefensión planteada, señalando que para que exista ésta debe producirse una limitación de los medios de defensa que haya ocasionado un perjuicio real y efectivo en quien la alegue, y recuerda que las Actuaciones Previas no son un procedimiento contradictorio, por lo que no se ha producido restricción alguna, pudiendo el recurrente hacer valer dichos medios de defensa en la fase jurisdiccional que, en su caso, se inicie.

Con carácter previo al análisis de las pretensiones planteadas por la parte recurrente, es preciso exponer la naturaleza jurídica del recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que una doctrina constante de esta Sala ha calificado como un medio de impugnación especial y sumario por razón de la materia.

Se trata de un recurso tendente a impugnar resoluciones similares a las de tipo interlocutorio, dictadas en la fase preparatoria o facilitadora de los procesos jurisdiccionales contables, por medio del cual no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate en una segunda instancia jurisdiccional, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer, a los intervinientes en las actuaciones previas de que se trate, un mecanismo de revisión (a través de un recurso anómalo o per saltum) de cuantas resoluciones puedan minorar sus posibilidades de defensa.

De ahí que los motivos de impugnación no pueden ser otros que los taxativamente establecidos en la Ley, es decir que “no se accediera a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren” o que “se causare indefensión”. Su finalidad no es, por tanto, conocer el fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, sino únicamente revisar las resoluciones dictadas en la fase de instrucción que puedan impedir o minorar la defensa de quienes intervienen en las actuaciones previas, en aras de garantizar en dicha fase la efectividad del derecho de defensa consagrado en el artículo 24 de la Constitución.

Así pues, por vía de este recurso no ha de entrar esta Sala a conocer de la calificación jurídico-contable del o de los presuntos responsables, ni del fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, puesto que ello significaría no sólo desbordar el ámbito objetivo del proceso especial, sino trastocar el régimen jurídico de las competencias de los órganos e instancias, ya que se permitiría la eventual decisión por el órgano de segunda instancia sin haberse incluso tramitado procesalmente la primera y se invadiría, con manifiesta ilegalidad, el ámbito de competencia funcional atribuido ex lege a los Consejeros de Cuentas como órganos de la primera instancia contable, en los términos previstos en los artículos 25 de la Ley Orgánica 2/1982 de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, y 52.1.a), 53.1 y preceptos concordantes de la Ley 7/1988 de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Además, conviene recordar que, al tener las Actuaciones Previas carácter preparatorio del ulterior proceso jurisdiccional contable, únicamente constituye su objeto la práctica de las diligencias precisas para concretar los hechos imputados y determinar los presuntos responsables, así como, en el caso de que de las actuaciones llevadas a cabo se desprendan indicios de responsabilidad contable, cuantificar de manera previa y provisional el perjuicio ocasionado en los caudales públicos procediendo, seguidamente, a adoptar las medidas cautelares de aseguramiento que sean necesarias para garantizar los derechos de la Hacienda Pública que pudieran haberse vulnerado.

Entrando en el análisis de las pretensiones formuladas, y teniendo presente el carácter tasado de los motivos del recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, y la naturaleza previa y provisional de las conclusiones a las que se llega en las Actuaciones Previas, es preciso señalar que, como se desprende de lo expuesto en el Fundamento Jurídico anterior, de los motivos alegados por el recurrente, tan solo el referido a la supuesta indefensión encaja en el ámbito objetivo de este recurso especial y sumario por razón de la materia. No obstante, se va a ofrecer una breve respuesta a todas las peticiones planteadas.

Abordando, en primer lugar, la alegación de falta de jurisdicción de este Tribunal de Cuentas para el conocimiento de los hechos, derivada del desarrollo paralelo de un procedimiento en la jurisdicción penal, cabe indicar que, como resulta de lo establecido en los artículos 18.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, y lo expuesto en la doctrina reiterada y constante de esta Sala de Justicia, existe compatibilidad entre ambas jurisdicciones, penal y contable, siendo distinto el tipo de responsabilidad que en cada una de ellas se analiza, sancionadora en la penal, resarcitoria en la contable.

En efecto, el artículo 18.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, establece que “la jurisdicción contable es compatible respecto de unos mismos hechos con el ejercicio de la potestad disciplinaria y con la actuación de la jurisdicción penal”, por lo que no cabe admitir, la alegación de falta de competencia del Tribunal de Cuentas para el conocimiento de los hechos. Además, el precitado artículo 18 en su apartado 2 añade que “cuando los hechos fueren constitutivos de delito, la responsabilidad civil será determinada por la jurisdicción contable en el ámbito de su competencia”, de lo que se deriva la competencia exclusiva de los órganos de la jurisdicción contable para fijar dicha responsabilidad civil derivada del delito, cuando los hechos sean constitutivos de responsabilidad contable.

La distinta naturaleza de la responsabilidad penal y de la contable permite el enjuiciamiento de unos mismos hechos por ambas jurisdicciones, cada una dentro de su ámbito competencial, ya que la prevalencia del orden penal lo es sólo en cuanto a la fijación de los hechos y autoría de los mismos pero no respecto de la apreciación de tales hechos y de las consecuencias jurídicas que se puedan desprender de los mismos. El carácter meramente patrimonial, reparador y nunca sancionador, de la responsabilidad contable determina que no se produzca vulneración alguna del principio constitucional de “non bis in ídem” ante el enjuiciamiento de unos mismos hechos por los órdenes jurisdiccionales penal y contable, pues se contemplan aquéllos desde diferentes perspectivas. Es competencia exclusiva de la jurisdicción contable, y no de la penal, determinar si concurren en los hechos los elementos configuradores de la responsabilidad contable, establecidos en el artículo 49 de la Ley 7/1988, de 5 de abril y nada impide que en esta jurisdicción contable se tramite el procedimiento correspondiente.

Por ello, con base en la referida compatibilidad de jurisdicciones, procede desestimar, no sólo la solicitud de falta de jurisdicción de este Tribunal planteada por el recurrente, sino también la petición subsidiaria alegada de fijación del importe del alcance teniendo en cuenta la cuantía de responsabilidad civil reclamada en el ámbito penal por el Ministerio Fiscal. En todo caso, hay que precisar que la limitación que operaría en el ámbito de la jurisdicción contable por el enjuiciamiento de unos mismos hechos por la jurisdicción penal vendría determinada por la necesidad de que no se produjera un enriquecimiento injusto derivado de la reclamación duplicada y reintegro de un mismo importe, pero, en modo alguno, a que no pueda fijarse un importe de alcance por encima de la cantidad reclamada como responsabilidad civil en el ámbito penal.

A mayor abundamiento, hay que señalar que, por otra parte, esta Sala de Justicia ha venido reiterando (entre otras resoluciones, Auto 18/2013, de 17 de septiembre) que, de acuerdo con los artículos 16.b), 17.2, y 18 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 47, 48, 49 y 73.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, en relación con el artículo 40 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, la prejudicialidad penal no puede ser objeto de conocimiento y resolución ni en fase de actuaciones previas por un órgano administrativo en un procedimiento no jurisdiccional, ni por esta Sala a través de un recurso del artículo 48.1 de la precitada Ley 7/1988, de 5 de abril. Todo ello sin perjuicio del derecho de los impugnantes a reproducir su alegación en el momento procesal oportuno de la primera instancia. Por tanto, no cabe acordar la suspensión del procedimiento, basada en dicha prejudicialidad penal, sin perjuicio del derecho del recurrente a reiterar su petición en la fase de primera instancia, siendo plenamente conforme a derecho la tramitación simultánea de los procedimientos penal y contable.

En cuanto a la alegación de indefensión que el recurrente fundamenta en que no se le ha dado traslado ni se ha puesto en su conocimiento informe pericial, o pruebas de las que quepa concluir de forma indubitada el importe del alcance, sin que obre en su poder tampoco informe de auditoría interno del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), hay que recordar que esta Sala de Justicia ha venido recalcando que el Delegado Instructor debe realizar, únicamente, las diligencias necesarias para preparar el ulterior procedimiento jurisdiccional, es decir, las precisas para disponer de un análisis suficiente, aunque sea provisional, de los hechos denunciados y de su imputación, sin que dichas diligencias lleguen a una exhaustividad o profundidad que las convierta en una anticipación de la fase probatoria que la Ley prevé para la primera instancia procesal. La regulación que la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, hace de este especial procedimiento, no impone que el Instructor tenga que dar traslado al imputado de las diligencias preventivas del alcance o de la documentación aportada, considerando que se respetan los derechos y garantías del recurrente, cuando éste es debidamente citado y emplazado, y pueda examinar las actuaciones y realizar las alegaciones correspondientes para la defensa de sus intereses, circunstancia que se ha producido en la tramitación de estas actuaciones.

Debe tenerse en cuenta, además, que el concepto constitucional de indefensión, conforme a la jurisprudencia constitucional y la doctrina de esta Sala, requiere que “se prive al interesado de la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional de sus derechos e intereses mediante la apertura del adecuado proceso o realizar dentro del mismo las adecuadas alegaciones o pruebas”. La doctrina general del Tribunal Constitucional para apreciar la existencia de indefensión exige, en relación con la tutela judicial efectiva (ex. art. 24 de la Constitución), que se haya producido un perjuicio real y efectivo para la posición jurídica y los intereses del afectado.

Por tanto, para establecer si se ha causado o no indefensión al recurrente hay que analizar si se ha visto privado de la posibilidad de ser oído o se le ha imposibilitado la defensa efectiva de sus derechos e intereses legítimos, circunstancia que no se ha producido en el caso de autos, puesto que DON P. V. R. fue citado, a la práctica de la Liquidación Provisional que se celebraría el 11 de diciembre de 2014, por Providencia de 13 de noviembre de 2014, si bien no compareció personalmente a la misma, y se le tuvo por no comparecido, al no haber presentado la persona que compareció poder de representación ni siquiera un simple escrito en el que el Sr. V. le autorizara a actuar en su nombre, siendo las actuaciones practicadas por el Delegado Instructor conformes con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, ya que, según ha venido recalcando esta Sala (por todos, Auto 51/2007, de 21 de octubre) no es necesario que se realicen todas las diligencias que soliciten los interesados, sino únicamente las suficientes para mostrar indicios de existencia de responsabilidad contable, circunstancia que se ha producido en el supuesto que nos ocupa.

Por otra parte, hay que destacar que la representación procesal del Sr. V. no recurre la Liquidación Provisional realizada el pasado 11 de diciembre, sino la Providencia de requerimiento de pago. En este sentido, cabe significar que, como ha venido declarando esta Sala (entre otras resoluciones, Autos de 27 de marzo de 2012 y 7 de febrero de 2013), la Providencia de requerimiento de pago o de afianzamiento, como es la recurrida, tiene su cobertura legal en el apartado 1.f) del artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y su finalidad no es otra que evitar que, una vez determinado el presunto alcance, el demandado pueda ocultar sus bienes o devenir insolvente en el curso del ulterior procedimiento de reintegro por alcance que pudiera incoarse. Por ello, el Instructor ha de dictar dicha providencia por imperativo legal.

Por último, en cuanto a las alegaciones que el recurrente realiza respecto de la cuantía del presunto alcance, hay que señalar que el importe fijado por el Delegado Instructor en la Liquidación Provisional, y plasmado en la Providencia de requerimiento de pago, tiene carácter provisional, debido a que la naturaleza del recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, impide entrar a conocer cuestiones de fondo, cuyo análisis compete al órgano de instancia, que habrá de pronunciarse sobre las mismas en el posterior procedimiento jurisdiccional.

Es doctrina consolidada de esta Sala (recogida entre otros, en Autos 7/2009, de 16 de marzo y 33/2008 de 3 de diciembre), que las actuaciones previas no constituyen un juicio contradictorio ni están orientadas a obtener resoluciones declarativas de responsabilidad contable, sino que están dirigidas a preparar la actividad jurisdiccional del Tribunal de Cuentas, careciendo del carácter estrictamente judicial, debiéndose en dicha fase concreta, como se ha indicado en el Fundamento de Derecho Cuarto in fine, unos hechos presuntamente constitutivos de responsabilidad contable, los posibles responsables, y el importe total de los daños y perjuicios producidos, y quedando reservada a la posterior fase jurisdiccional, en caso de que la citada fase de instrucción desemboque en la apertura del correspondiente procedimiento, la comprobación de dichos aspectos, que en la fase de Actuaciones Previas tienen mero carácter presuntivo.

En efecto, ha de ser dentro del posterior proceso ante el órgano jurisdiccional competente, legalmente establecido, donde las partes podrán presentar sus alegaciones y solicitar las pruebas que estimen pertinentes, que se desarrollarán con plenas garantías y como consecuencia de dicho proceso jurisdiccional se dictará la resolución correspondiente otorgando la efectiva tutela en el orden contable. Así pues, el importe fijado como alcance en la Liquidación Provisional y en la Providencia recurridas reviste carácter meramente presuntivo, sin que se incurra en vulneración de los derechos del recurrente derivada de la discrepancia entre el importe fijado en el ámbito de esta jurisdicción contable y el importe reclamado como responsabilidad civil resultante de un procedimiento seguido ante la jurisdicción penal, tal como se ha expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores.

Por todo lo anterior, procede desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de DON P. V. R. contra la Providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento, dictada el 11 de diciembre de 2014 por el Delegado Instructor en las Actuaciones Previas nº 186/13, quedando confirmada dicha resolución.

En cuanto a las costas, no se aprecian circunstancias que aconsejen su imposición, dada la naturaleza especial y sumaria que caracteriza a este recurso innominado.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación