SAP Vizcaya, 19 de Diciembre de 2001
| Ponente | JOSE MARIA BACHS ESTANY |
| ECLI | ES:APBI:2001:4574 |
| Número de Recurso | 272/2001 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2001 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 6ª |
SENTENCIA Núm.
Ilmos. Sres.
D. JOSEP Mª BACHS ESTANY
Dª. ANNA Mª GARCIA ESQUIUS
Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO
En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de Diciembre de dos mil uno.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, el presente Incidente de Modificación de medidas de Divorcio nº 123/2000, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró, a instancia de D. Humberto , contra Dª. Laura ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de Febrero de 2.001, por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo en parte la demanda interpuesta por el procurador Sra. Tresserras Torrent, en nombre y representación de D. Humberto , contra Dña. Laura , declarando extinguida la pensión compensatoria a ésta reconocida en Sentencia de divorcio dictada entre las partes por este mismo Juzgado en fecha 26 de noviembre de 1993, no habiendo lugar a entrar a conocer sobre el fondo de la cuestión relativa a la extinción de la pensión alimenticia en favor de Dña. Yolanda , dejándola imprejuzgada por apreciarse la excepción de litisconsorcio pasivo necesario; sin hacer expresa declaración respecto al pago de las costas procesales causadas.- Y debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de reconvención interpuesta por el Procurador Sra. Martínez Rivero, en nombre y representación de Dña. Laura , contra D. Humberto , absolviendo a éste de los pedimentos contra el mismo formulados; sin hacer expresa declaración respecto al pago de las costas procesales causadas."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo; elevándose lasactuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y Fallo el día 12 de Julio de 2.001.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSEP Mª BACHS ESTANY.
Interpone la parte demandada recurso de apelación (f. 453) contra la sentencia de instancia sobre la base de que se ha desestimado la reconvención en la que se solicitaba la extinción del uso de la vivienda conyugal de que goza el demandado por no haberse probado que se hayan modificado las circunstancias por las que se le atribuyó en 1993, cuando: 1º) sí hay cambios, por cuanto ha desaparecido la necesidad del demandado y ha surgido la de la actora y los hijos; 2º) porque el mantenimiento de ese uso afecta su mitad indivisa y viene ese derecho de uso durando ya 10 años; 3º) porque perjudica a la actora y a los hijos que deben hacer frente a un alquiler mientras que el demandado no vive en el domicilio conyugal, acude sólo para justificar mínimos según informe de detective y testifical del Sr. Juan Ignacio , que con quien vive es con la Sra. Lina ; 4º) la situación actual dificulta la venta por un precio justo. Invoca el art. 96 Cc para decir que el uso debe ser temporal y postula la revocación de la sentencia.
El demandado formula por su parte oposición al recurso en base a que: 1º el entiende que la sentencia es ajustada a derecho, 2°) no debe tenerse en cuenta la extinción de la compensatoria en este recurso, pues no ha sido apelado este punto; 3º) además, él sigue residiendo allí, como demuestran las testificales y documentos relativos a gastos de luz, agua, gas y teléfono, no se ha probado que viva fuera, aunque pernocte ocasionalmente en la vivienda de su actual compañera sentimental; 4º) además, la sentencia de divorcio no limitó temporalmente ese derecho y debe prevalecer el uso concedido sin límite temporal; 5º) la jurisprudencia admite la venta con el derecho de uso.
El análisis de todo lo actuado revela acreditados los siguientes antecedentes y hechos:
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existió en su día entre las partes un convenio privado de separación (al f. 218 se relata su existencia, no negada de contrario, en escritura de 5- 10-89, en la demanda de divorcio, donde se dice que desde entonces él vivió en ese domicilio de Sant Vicens); traído al Rollo para mejor proveer en realidad resulta ser un Acta notarial cuyo pacto 22 contiene la decisión de los cónyuges de que el marido quedará en la vivienda de Sant Vicens y en el pacto 3º que pagará entera la hipoteca que pesa sobre dicha vivienda, propiedad de ambos; en ese convenio el marido asumía el pago de una pensión de alimentos a los hijos de
40.000 pts mensuales y el pago de todos los gastos educativos (comedor, uniformes, calzado y material escolar) y se excluía -a diferencia de lo que finalmente sucedería en vía contenciosa- la pensión compensatoria;
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la sentencia de divorcio de 26-11-93, confirmada por la Sección 121 de la A. Provincial de Barcelona en fecha 17-5-96 (f. 16-18) le concedió en primera instancia al marido la vivienda porque consideró acreditado que la esposa prefería vivir en Barcelona; la sentencia de apelación (f. 20 y ss.) parte a su vez de que la separación efectiva fue en 1989, momento en que ambos aceptaron que él quedara con la vivienda y la esposa e hijos pasaran a Barcelona, c/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 , dejando de ser aquella la vivienda conyugal; en ningún caso se fijó plazo; por su naturaleza, esta sentencia agotó en su día la vía judicial;
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los argumentos de la demanda reconvencional de esta litis no desdicen estos hechos sino que partiendo de que se puede vender la finca considera que el uso es una carga con repercusiones negativas y que después de siete años debe desaparecer, máxime porque...
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