STS 634/2005, 17 de Mayo de 2005

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2005:3150
Número de Recurso1171/2004
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución634/2005
Fecha de Resolución17 de Mayo de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil cinco.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones legales de los procesados Benedicto y Carlos Alberto , contra Sentencia núm. 2/2004 de 28 de abril de 2004, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, dictada en el Rollo de Sala num. 2/2003 dimanante del Sumario núm. 2/2003 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Plasencia, seguido por delitos de lesiones, homicidio en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas contra mencionados recurrentes; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIAN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por: Benedicto por la Procuradora de los Tribunales Doña Concepción Rey Estévez y defendido por el Letrado Don Fernando Ibáñez García, y Carlos Alberto por el Procurador Don Miguel Angel Aparicio Urcia y defendido por la Letrada Doña María Raquel Peña Peña.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Plasencia instruyó Sumario núm. 2/2003 por delitos de lesiones, homicidio en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas contra Benedicto y Carlos Alberto y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, que con fecha 28 de abril de 2004 dictó Sentencia núm. 2/2004, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran como hechos probados que el día 20 de noviembre de 2002 sobre las 23 horas llegaron al club de alterne "La Torre" Carlos Alberto en compañía de otra persona no debidamente identificada, tomando ambos alguna copa. En el citado local trabaja para mantener el orden. Benedicto , que avisado por un camarero de la posibilidad de que el citado Carlos Alberto portara un arma, y dado que el acompañante del mismo estaba manteniendo una discusión verbal con el camarero, procedió a coger a Carlos Alberto por detrás, del brazo con intención de expulsarlo del bar, en el transcurso de ello, le ocasionó lesiones consistentes en herida contusa en cara mucosa de ambos labios. Avulsión de dos incisivos superiores y un canino que tardaron en curar 30 días de los que estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales 8 días, y le quedaron como secuelas pérdida de 3 piezas dentarias de hemiarcada superior (2 incisivos y 1 canino).

Una vez fuera del local, Carlos Alberto fue a su furgoneta donde había llegado a ese local y retornó a la puerta exterior del mismo, desde la cual y observando por el cristal translúcido que tiene otra de las puertas intermedias la figura de dos hombres, disparó contra esas figuras con un evidente ánimo de alcanzar a alguna de ellas con una pistola semiautomática modificada, marca ME, modelo 8 Detective, con núm.de serie 173309 (troquelado en el lateral derecho de la corredera) originalmente recamarada para cartuchos de 8 mm. Grenaille y en la actualidad recamarada para cartuchos del 6,25 x 15 mm. de la que carecía de licencia de armas. Este disparo no afectó a ninguna de las dos personas, Benedicto y Fidel , encargado del club; y fue a impactar en la máquina expendedora de sábanas que se encontraba en el local, Fidel salió fuera del local a reclamarle a Carlos Alberto que depusiera su actitud y dejase de disparar, a lo que el citado respondió con nuevos disparos, lo que obligó a Fidel a tirarse al suelo y refugiarse detrás de unos macetones que había a la entrada. La actividad de disparos continuó hasta que Benedicto que había salido por la puerta de atrás del local comprobó que se había encasquillado momentáneamente el arma y consiguió quitarle esa pisola que aún tenía 4 balas sin disparar en la misma, y retenerlo hasta que llegó la policía que había sido avisada por Fidel al retornar al local.

El total de los disparos fue de 6, impactando, además del apuntado de la máquina de sábanas, otras 4 balas en la fachada principal y otra en una persiana del segundo piso que terminó en el techo de la habitación; y encontrándose en la furgoneta en la que llegó Carlos Alberto al local, y que figura a nombre de su esposa, Laura , otras dos balas iguales a las disparadas; y en la ropa del mismo, en concreto en el bolsillo del abrigo, otra bala sin disparar también del mismo calibre y características de las anteriores. "

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Benedicto por un delito de leiones con deformidad a la pena de 3 años de prisión con la accesoria de suspensión de derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo que dure la condena, y a que pague en concepto de responsabilidad civil a Carlos Alberto en la cantidad de 240 euros por los días de incapacidad, 440 euros por los días de curación y 1500 euros por secuelas. Deberá pagar igualmente 1/3 de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Carlos Alberto por un delito de homicidio en grado de tentativa a la pena de 5 años de prisión con la accesoria de suspensión de derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo que dura la condena. Y por un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de 2 años de prisión con la misma accesoria que en la anterior condena.

También deberá pagar 2/3 de las costas causadas.

A ambos condenados les serán de abono los días que hayan estado privados de libertad por esta causa, a la hora de cumplir la pena de prisión.

Se aprueba por sus propios fundamentos los autos de solvencia de Carlos Alberto y de solvencia parcial de Benedicto que con respecto a ambos condenados obran en las correspondientes piezas separadas de responsabilidad civil dictados por el Juez de instrucción."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas es prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los procesados Benedicto y Carlos Alberto , que se tuvieron anunciados; remiténdose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Benedicto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Ley, por la vía del art. 849.1 de la LECRim. (basado en la aplicación indebida del art. 150 del C.penal.

  2. - (Subsidiario del anterior para el caso de inadmisión o desestimación del anterior motivo) Por vulneración del precepto constitucional por la vía del art. 5.4 de la LOPJ basado en la infracción del art. 24.2 de la CE, en cuanto dicho precepto protege, como derecho fundamental, el derecho a la presunción de inocencia.

  3. - (Para el caso de que no fuera estimado el motivo anterior por ninguna de las vías elegidas). Por infracción de Ley, por la vía del art. 849.1 de la LECrim. basado en la aplicación indebida del art. 150 del C.penal.

  4. - (Para el supuesto de inadmisión o desestimación de los anteriores motivos). Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, basado en la infracción del art. 24.2 de la CE, en cuanto dicho precepto protege, como Derecho fundamental, el derecho a la presunción de inocencia.

  5. - Por infracción de Ley, por la vía del art. 849.1 de la LECrim., basado en la indebida aplicación del art. 20.7 del C.penal.(Se ha renunciado al formalizar el motivo).

    El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Carlos Alberto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  6. - Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la LECrim., se consignan como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico, implican una clara predeterminación en el fallo.

  7. - Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim, aplicación indebida del art. 138 en relación con los arts. 16 y 62 del C.penal, dado que no existió el mencionado ánimo de matar.

  8. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por la no aplicación al caso enjuiciado de la atenuante muy cualificada de arrebato, obcecación u otro estado pasional de semejante entidad, del art. 21.3 del C. penal. 4º.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por la no aplicación del art. 16.2 del C. penal. 5º.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24.2 de la CE, en cuanto al derecho a la presunción de inocencia que ampara a mi patrocinado y en relación con el principio in dubio pro reo.

  9. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, al haber vulnerado el tribunal el derecho fundamental a la presunción de inocencia y el derecho de mi patrocinado a un proceso con las debidas garantías.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos estimó procedente su decisión sin celebración de vista oral e interesó la inadmisión de los mismos que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para la Vista se celebró la misma el día 10 de mayo de 2005 con la asistencia de los Letrados recurrentes Doña Raquel Peña Peña y Don Fernando Ibáñez García que mantuvieron sus recursos, informando, y del Ministerio fiscal que los impugnó, informando asimismo a la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Cáceres, Sección segunda, condenó Benedicto como autor de un delito de lesiones con deformidad y a Carlos Alberto como responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa y otro de tenencia ilícita de armas, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial formalizan sendos recursos de casación, ambos acusados en la instancia, que pasamos seguidamente a resolver.

Recurso de Benedicto .

SEGUNDO

Los cuatro motivos de contenido casacional que ha planteado el recurrente (el quinto se ha renunciado) se refieren a un mismo tema: la atribución de las lesiones que padece el lesionado como consecuencia de la acción de Benedicto , y en particular, reprocha la inferencia que lleva a cabo la Sala sentenciadora de instancia, cuando argumenta sobre tal autoría. Tal queja casacional se articula tanto por pura infracción de ley, como por vulneración constitucional, pero en todo caso, el planteamiento es el mismo, toda vez que el Tribunal "a quo" contó con prueba de contenido testifical y pericial para llegar a verificar tal apreciación probatoria, cuyo único reproche, repetimos, es la aludida inferencia.

Señala el "factum" lo siguiente: "Se declaran como hechos probados que el día 20 de noviembre de 2002 sobre las 23 horas llegaron al club de alterne "La Torre" Carlos Alberto en compañía de otra persona no debidamente identificada, tomando ambos alguna copa. En el citado local trabaja para mantener el orden, Benedicto , que avisado por un camarero de la posibilidad de que el citado Carlos Alberto portara un arma, y dado que el acompañante del mismo estaba manteniendo una discusión verbal con el camarero, procedió a coger a Carlos Alberto por detrás, del brazo con intención de expulsarlo del bar, en el transcurso de ello, le ocasionó lesiones consistentes en herida contusa en cara mucosa de ambos labios. Avulsión de dos incisivos superiores y un canino que tardaron en curar 30 días de los que estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales 8 días, y quedaron como secuelas pérdida de 3 piezas dentarias de hemiarcada superior (2 incisivos y 1 canino)".

El razonamiento jurídico del Tribunal de instancia es el siguiente: parte de la acción de acometimiento del recurrente, al coger del brazo por la espalda al después lesionado, con intención de expulsarlo del local (club de alterne), lo cual es un hecho admitido por aquél; tiene en consideración igualmente que la víctima perdió tres piezas dentales (dos incisivos y un canino), acto seguido de esta maniobra de acometimiento; y se plantea su dinámica comisiva, lo cual es precisamente objeto de este recurso, y ante ello dice: el recurrente le causó las lesiones propinándole, bien personalmente (quiere decir de forma directa), bien arrojándolo contra un objeto contundente, "cuestión que tampoco es relevante a la hora de calificar jurídicamente los hechos". De modo que el Tribunal "a quo" únicamente discute si el acusado, ahora recurrente, golpeó directamente a Carlos Alberto con "un puño u otro objeto contundente que portaba en la mano, ya fuera arrojándolo contra una pared o mesa", lo que ciertamente es indiferente. Y no considera acreditado que se cayera accidentalmente en el curso de tal acometimiento, sino que, en todo caso, todo fue consecuencia de la aludida acción de acometimiento, no aclarada suficientemente, pero que resulta, como decimos, indiferente.

Recuerda la STS núm. 194/1998, de 10 de febrero que «como ya puso de relieve la sentencia de 23 de abril de 1992, conocida vulgarmente como de la colza, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento. La jurisprudencia de esta Sala, permite admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico, no excluyéndose la categoría del dolo eventual simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque este no haya sido deseado por el autor -sentencia del 27 de diciembre de 1982, conocida como caso Bultó- que reputó existente esta clase de dolo, cuando el autor toma medidas poco serias para la eliminación del peligro, que como tal conoce. En tales supuestos, su acción no es sino una manifestación de su indiferencia respecto a unos resultados, cuya producción se ha representado como no improbable -sentencias de 30 de octubre y 26 de diciembre de 1987, 6 de junio y 24 de octubre de 1989-. En definitiva, en la medida que la jurisprudencia ha adoptado, al menos para los delitos de resultado, la teoría de imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo, el que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado. Así obrará con dolo el que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto y desaprobado jurídicamente, pues habría tenido conocimiento de los elementos del tipo objetivo, que caracterizan precisamente al dolo. La aceptación del resultado existe cuando el agente ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias. Así, volviendo a la ya citada sentencia 348/1993, de 20 de febrero, la jurisprudencia de esta Sala, ha llegado a una situación ecléctica, conjugando las tesis de la probabilidad con la del consentimiento, estimando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción pretendida asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca, pero en todo caso, es exigible la consciencia por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene». Todo según recuerda la más reciente Sentencia 1028/2004, de 21 de septiembre. Tiene declarado también esta Sala, como es exponente la Sentencia 1611/2000, de 19 de octubre, que la teoría de la imputación objetiva es la que se sigue en la jurisprudencia para explicar la relación que debe mediar entre acción y resultado, y vino a reemplazar una relación de causalidad sobre bases exclusivamente naturales introduciendo consideraciones jurídicas, siguiendo las pautas marcadas por la teoría de la relevancia. En este marco, la verificación de la causalidad natural será un límite mínimo, pero no suficiente para la atribución del resultado.

Conforme a estos postulados, comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar: 1º. Si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado; 2º. Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción.

Conforme a estos parámetros, la acción del recurrente, al crear un peligro jurídicamente desaprobado, del que resulta la deformidad de la víctima, sin que nadie más lo haya "tocado", conforme se argumenta en el fallo recurrido, y cuando lo único que se discute es si le acometió directamente o le empujó contra algún objeto, mueble o elemento arquitectónico, es evidente que el resultado le debe ser atribuido, conforme a los hechos probados que se relatan en el sentencia que es objeto de impugnación. El dolo, por consiguiente, en grado de eventual, abarca el resultado de la acción, porque de tal acometimiento debe inexcusablemente desprenderse la posibilidad de originar tales lesiones (piénsese en que el golpe tuvo que ser necesariamente fortísimo, para desprenderse tres dientes, dejando ensangrentado el local, como igualmente resulta acreditado, de lo expuesto en la sentencia). Cuando se descarta la accidentalidad del resultado como fortuito, por la Sala sentenciadora de instancia, se está realizando un ejercicio de suma racionalidad en la valoración probatoria, que aquí debe ser, sin duda, mantenido. Y, desde luego, llegar a otras conclusiones en esta instancia casacional, sin haber valorado la prueba mediante inmediación, sería invadir las exclusivas atribuciones que le confieren a la Audiencia el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, el recurso no puede prosperar.

Recurso de Carlos Alberto .

TERCERO

El primer motivo de su recurso, formalizado por quebrantamiento de forma, al número 1º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la predeterminación del fallo, como consecuencia de la inclusión en el relato fáctico, de la siguiente frase: "con un evidente ánimo de alcanzar a alguna de ellas" (refiriéndose a las figuras humanas).

Una reiterada jurisprudencia de esta Sala -Sentencias 5 febrero, 11 y 17 abril, 25 marzo y 6 de mayo, todas de 1996, y últimamente, las Sentencias 1121/2003, de 10 de septiembre, y 1553/2003, de 21 de noviembre- ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

  1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

  2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

  3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

  4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

Tal predeterminación precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el «factum» de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe.

El vicio sentencial denunciado no es viable cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces inmersas en un falso cultismo jurídico, con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre, lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohibe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, sin embargo, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar. En el tipo aplicado, el art. 138 del Código penal, no se contempla esa redacción, que por otra parte no hace sino describir una acción humana al disparar, como lo hizo el recurrente, frente a dos figuras "de dos hombres", que observaba desde el exterior, a través de un cristal traslúcido, disparando hacia las mismas, con ánimo de alcanzar a alguna de ellas, al punto que el proyectil pasó cerca de tales personas, y se alojó en el interior de una máquina expendedora que se encontraba dentro del local.

CUARTO

Los motivos quinto y sexto se formalizan por vulneración constitucional. En el primero se reprocha la infracción de la presunción de inocencia y del principio valorativo del "in dubio pro reo". Este último ha de desestimarse, con solamente señalar que el Tribunal de instancia no ha dudado en momento alguno, cuando lleva a cabo su labor de apreciación probatoria. Y con respecto al primero, sabemos que significa un total vacío probatorio, y no como se pretende en el motivo, una revaloración probatoria, que se encuentra extramuros del recurso de casación. Así, la parte recurrente cita hasta tres testigos que asistieron al plenario (un camarero, el dueño del club de alterne y un cliente de tal local), tratando de poner de manifiesto sus declaraciones para rebatir la apreciación probatoria a la que llegó la Sala sentenciadora de instancia, por lo que, por esta vía, no puede prosperar, como ya hemos anunciado, al existir prueba de cargo.

El segundo reproche constitucional, con alegación del derecho al "proceso debido" y con todas las garantías, denuncia que no comparecieron los peritos que elaboraron el informe de balística. Ahora bien, como quiera que se trata de peritos oficiales integrantes de un Laboratorio público, la doctrina de esta Sala únicamente exige su presencia cuando se haya impugnado tal peritaje, lo que no ocurrió así ciertamente, aquietándose con la decisión de la Sala de instancia, ante su incomparecencia, de tener por reproducido su informe documental. En todo caso, que la pistola funcionaba correctamente y era capaz de disparar proyectiles, lo atestigua el hecho de que Carlos Alberto hizo fuego hasta en seis ocasiones, de manera que no puede mantenerse seriamente que dicha arma no funcionaba correctamente.

Procede, en consecuencia, la desestimación de ambos reproches casacionales.

QUINTO

El segundo motivo, denuncia la infracción del art. 138 del Código penal, y aduce que el recurrente no tenía intención de matar.

Como se recuerda en la Sentencia 416/2001, de 14 de marzo, la concurrencia, o no, del ánimo de matar en el sujeto activo constituye una cuestión planteada frecuentemente ante los Tribunales cuando se enjuician agresiones con el resultado de determinados tipos de lesiones, dado que, al no haberse producido el resultado de muerte, la calificación jurídica de los hechos depende únicamente del ánimo con que el agresor hubiera actuado: si quería matar, estaremos ante un homicidio intentado; si quería lesionar, solamente cabrá apreciar, en su caso, un delito o falta de lesiones. No siempre resulta fácil al Juzgador pronunciarse sobre esta cuestión, ya que la intención con la que una persona actúa pertenece a su intimidad y solamente podemos pronunciarnos al respecto -salvo una confesión explícita y veraz del propio sujeto- sobre la base de analizar y ponderar los aspectos externos más significativos de su conducta a través de los cuáles sea posible inferir cual haya podido ser la verdadera voluntad del agente al actuar en la forma que lo hizo.

En la tarea de indagar cuál haya podido ser la intención del agresor, en los casos de lesiones causadas a una determinada persona, tanto la doctrina como la jurisprudencia vienen destacando una serie de datos o elementos de juicio, de carácter objetivo, que permiten rastrear la verdadera voluntad del agente, siguiendo las enseñanzas de la experiencia y los dictados de la lógica, conforme a las reglas del criterio humano. Suelen citarse, como datos más relevantes al fin indicado, entre otros: a) la personalidad del agresor y del agredido; b) las relaciones previas entre ambos; c) las incidencias habidas en los momentos precedentes al hecho (discusión, motivo de la misma, provocación, frases amenazantes, gravedad y reiteración de las mismas, etc.), durante su ejecución (aprovechamiento de alguna distracción o descuido de la víctima, o enfrentamiento y ataque directo, cara a cara) y al término de la misma; d) la conducta posterior del agresor (procurando atender a la víctima, desentendiéndose de ella, huyendo del lugar de los hechos, confesando el hecho y entregándose a la autoridad, etc.); e) clase y características del arma empleada e idoneidad de la misma para matar o lesionar; f) zona del cuerpo hacia la que se dirigió la agresión, con apreciación de su mayor o menor vulnerabilidad y carácter más o menos vital; g) reiteración, en su caso, de los actos agresivos; etc. ... (v., ad exemplum, las ss. de 6 de octubre de 1998 y 30 de enero de 1999).

Resta por decir que, para calificar un hecho como delito de homicidio doloso, no es menester que el delincuente haya pretendido directamente causar la muerte de una persona (dolo directo), ya que es suficiente que, sin pretenderlo directamente, haya actuado de tal modo que, representándose como posible dicho resultado como consecuencia de su acción, no haya desistido de realizarla, consintiendo así la producción del mismo, es decir, actuando con dolo eventual; pues debe apreciarse éste en quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, ello no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y, aunque no persiga de modo directo la producción del resultado dañoso, comprendiendo que existe un elevado índice de probabilidades de que se produzca, según las previsiones normales en una persona medianamente diligente, lleva adelante la acción (v. ss. de 23 de abril de 1992, 15 de abril de 1997, 18 de marzo de 1998 y de 24 de julio de 2000, entre otras).

En el caso enjuiciado, expone el "factum" que "una vez fuera del local, Carlos Alberto fue a su furgoneta donde había llegado a ese local y retornó a la puerta exterior del mismo, desde la cual y observando por el cristal translúcido que tiene otra de las puertas intermedias la figura de dos hombres, disparó contra esas figuras con un evidente ánimo de alcanzar a alguna de ellas con una pistola semiautomática modificada, marca ME, modelo 8 Detective, con núm. de serie 173309 (troquelado en el lateral derecho de la corredera) originalmente recamarada para cartuchos de 8 mm. Grenaille y en la actualidad recamarada para cartuchos del 6,25 x 15 mm. de la que carecía de licencia de armas. Este disparo no afectó a ninguna de las dos personas, Benedicto y Fidel , encargado del club, y fue a impactar en la máquina expendedora de sábanas que se encontraba en el local. Fidel salió fuera del local a reclamarle a Carlos Alberto que depusiera su actitud y dejase de disparar, a lo que el citado respondió con nuevos disparos, lo que obligó a Fidel a tirarse al suelo y refugiarse detrás de unos macetones que había a la entrada. La actividad de disparos continuó hasta que Benedicto que había salido por la puerta de atrás del local comprobó que se había encasquillado momentáneamente el arma y consiguió quitarle esa pistola que aún tenía 4 balas sin disparar en la misma, y retenerlo hasta que llegó la policía que había sido avisada por Fidel al retornar al local. El total de los disparos fue de 6, impactando, además del apuntado de la máquina de sábanas, otras 4 balas en la fachada principal y otra en una persiana del segundo piso que terminó en el techo de la habitación; y encontrándose en la furgoneta en la que llegó Carlos Alberto al local, y que figura a nombre de su esposa, Laura , otras dos balas iguales a las disparadas; y en la ropa del mismo, en concreto en el bolsillo del abrigo, otra bala sin disparar también del mismo calibre y características de las anteriores. "

De tal relato histórico resulta que, primeramente, y tras ser brutalmente agredido por Benedicto , y desde fuera, y dirigiéndose hacia dos figuras humanas que observaba a través de un cristal traslúcido, realizó un disparo que pasó cerca de los afectados, cuya intencionalidad no puede ser más que la de alcanzarles, no cabe otra posibilidad, ya que al efectuar tal disparo hubo de representarse necesariamente la posibilidad de alcanzarles, estando totalmente desprevenidos, lo que hubiera convertido a esta acción, de plantearse, concomitante con una evidente alevosía proditoria. El proyectil terminó por impactar en una máquina expendedora que se encontraba en el interior del local. Pero no termina ahí su acción, cuando Fidel sale fuera del local a reclamarle a Carlos Alberto que deponga su actitud y deje de disparar, responde éste con nuevos disparos, "lo que obligó a Fidel a tirarse al suelo y refugiarse detrás de unos macetones que había a la entrada", y continua disparando hasta se le encasquilla el arma. La intencionalidad de acabar con la vida de sus oponentes es patente, y en consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El cuarto motivo, denuncia la infracción por inaplicación del art. 16.2 del Código penal, por desistimiento activo y voluntario. Sin embargo, no se detecta en el "factum" desistimiento alguno, sino encasquillamiento del arma, lo que produce que deje de disparar. No alcanzamos a comprender el sentido del motivo, y en consecuencia, éste no puede prosperar.

El tercer motivo, postula la aplicación de la atenuante, en concepto de muy cualificada, de la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación (art. 21.3ª del Código penal).

La atenuante tercera del art. 21 del Código Penal, denominada de "estado pasional", que evidentemente no se ha establecido para privilegiar reacciones coléricas, opera en la importancia que tienen ciertos estímulos en sujetos con personalidades psicopáticas, originándoles una disminución pasajera de influencia notoria en su capacidad (o juicio) de culpabilidad. Esta atenuante tiene, en consecuencia, su límite superior en el trastorno mental transitorio y su inferior está constituido por el simple acaloramiento (e incluso aturdimiento) que ordinariamente acompaña los delitos denominados de sangre, como el que es objeto de esta censura casacional. Es del todo evidente que en toda situación de acometimiento personal, derivada de una disputa previa en la que sin solución de continuidad de las palabras se pasa a los hechos (delictivos), el acaloramiento como situación pasional, es de todo punto concurrente con situaciones de tensión, ofuscación e incluso de cierto descontrol anímico. Pero tal estado pasional tiene que tener una intensidad suficiente para romper los mecanismos inhibitorios, de modo que el sujeto se encuentre inmerso en una situación emotiva que la ley ha denominado como de "arrebato" u "obcecación". El primero ha sido definido por nuestra jurisprudencia como una "especie de conmoción psíquica de furor" y la segunda como "un estado de ceguedad u ofuscación", con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda (STS 2-7-1988); otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el "arrebato como emoción súbita y de corta duración" y la "obcecación es más duradera y permanente" (STS 28-5-1992); la primera está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa (STS 10-10-1997).

Ahora bien, tal atenuante será incompatible con aquellas situaciones en que el acaloramiento y la perturbación anímica que produce dicho estado se encuentran consustanciales naturalmente con el desarrollo de la comisión delictiva, como sucede en las riñas mutuamente aceptadas, en donde tras encrisparse los ánimos, las palabras se convierten en ardientes arietes que desencadenan una tensión tan fuerte que los sujetos, presos del calor y de la tensión, avivados por la defensa de sus respectivas posiciones, inmersos en la descompostura, continúan por acometerse mutuamente, agrediéndose con intensidad.

También ha descartado nuestra jurisprudencia la mencionada atenuante, cuando se produce con exagerada desproporción en la colérica reacción del agente que la invoca. Esto es lo que ocurre en el caso ahora enjuiciado: cierto es que el golpe que le propina Benedicto le ha de producir un alto grado de perturbación del ánimo, que lo encolerice. Pero la reacción de disparar contra dos figuras humanas que observa por el cristal, dentro del club de alterne, sin identificarlas siquiera, supone una desproporcionada reacción, al desconocer incluso si una de ellas era su agresor; simplemente, reaccionaba contra todo aquel que estuviera dentro del club, a quien responsabilizaba en su conjunto de las injustas lesiones que padeció (acababa de perder tres dientes, objeto del otro delito enjuiciado). De modo que, por un lado, tan evidente desproporción, como por otro, la inusitada intensidad de su reacción, produciendo al menos seis disparos, contra personas que nada tenían que ver, como el aludido Sr. Fidel , no puede llegar más que a la desestimación del motivo, en punto a la invocada especial cualificación de la atenuante que postula el recurrente, siendo claro que en su ordinaria significación, nada aportaría a la individualización penológica, al haber situado la Sala sentenciadora la pena en su mínima extensión, al proceder, como así es, la rebaja de un solo grado de la pena prevista en el art. 138 del Código penal.

Por las razones expuestas, procede la desestimación del motivo, y con él, de su completo recurso.

SEXTO

Al proceder a la desestimación de los recursos, se han de imponer las costas procesales a los recurrentes (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones legales de los procesados Benedicto y Carlos Alberto , contra Sentencia núm. 2/2004 de 28 de abril de 2004. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasioanadas en la presente instancia, por cada uno de sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julian Sánchez melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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