STS 1459/2005, 4 de Noviembre de 2005

1. El Juzgado de Instrucción nº 1 de Mérida inició el Procedimiento Abreviado nº 81/2003 (antes Diligencias Previas 1.035/2002, a las que acumularon las Diligencias Previas 1076/2002 y las Diligencias Previas 1082/2002, éstas del Juzgado de Instrucción nº 2 de Mérida) por delitos contra la salud pública y atentado contra los inculpados Narciso, Germán, Victoria, Carlos Daniel y Ángel, y lo elevó a la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Tercera, con sede en Mérida, que, con fecha, 30/06/2004, dictó Sentencia nº 69/2004, que contiene los siguientes hechos probados:

   "HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara que: Primero.- Sobre las 18,30 horas del día 6 de mayo de 2002, agentes de la Policía Nacional procedieron, con la debida autorización judicial, en la entrada y registro de la vivienda sita en el nº NUM000 de la CALLE000 de Mérida (Badajoz), donde en ese preciso instante se encontraban Narciso y Carlos Daniel. En el momento de la llegada al citado inmueble, los agentes de la Policía Nacional vieron cómo, desde el interior de la vivienda, el acusado Narciso entregaba a través de una ventana un envoltorio (que no pudo ser intervenido) a quien resultó ser Rafael, al tiempo que Carlos Daniel advertía a Narciso de la presencia policial diciéndole que dejase de vender porque "viene la pasma" e insistiendo en que "estaban los secreta". Ya en el interior de la casa, los agentes incautaron cuatro papelinas de cocaína y cuatro trozos de la misma sustancia que portaba Narciso (con un peso total bruto de 36,49 gramos y una riqueza que oscilaba entre un 33,60 y un 88,71%, siendo su peso neto 24,87 gramos y su valor estimado en el mercado ilícito de 3.527,32 e) , así como veintiocho envoltorios conteniendo heroína que se hallaban distribuidos por distintos lugares de la casa (con un peso total de 33,44 gramos y un porcentaje de pureza entre el 6,16 y el 11,03%, con un valor estimado en el mercado ilícito de 1.118,87 euros). También se hallaron en el interior de la vivienda tres cuchillas tipo cutter, una balanza de precisión con restos de droga, botes de amoníaco, un canuto de los habitualmente utilizados para esnifar droga y envoltorios de plástico y aluminio de los que se habían cortado pequeños trozos para la distribución y venta de la droga. La sustancia intervenida, que causa grave daño a la salud, estaba destinada para su venta ilícita con ánimo de lucro".-Segundo.- "Durante el desarrollo de la diligencia policial de registro domiciliario, se encontraban igualmente en la vivienda Victoria y en los aledaños de la misma Germán, mostrando una actitud irrespetuosa mediante insultos e improperios contra los agentes de la Policía Nacional, especialmente cuando éstos procedían a reducir a sus hijos Carlos Daniel y Ángel (quien también se encontraba en los aledaños de la vivienda) ante la resistencia y obstáculos que dichos hermanos y el reto de los restantes que se iban congregando en los alrededores mostraban frente a la entrada y registro policial".-Tercero.-Los agentes de la Policía Nacional incautaron a Victoria en el mandil que portaba papel moneda y metálico fraccionado por importe de 1.497,20 Euros, así como dos pendientes dorados y otros dos plateados, dos alianzas doradas (una de ellas con la inscripción Elisa 13/04/1996) y una cadena con placa de grupo sanguíneo. En un dormitorio de la vivienda se hallaron dos anillos dentro de una taza, cinco pulseras, un semanario. También se incautó a Carlos Daniel 260 euros, dos pulseras doradas, una alianza dorada, una cadena, una alianza dorada y un solitario; y a Ángel 250 euros, una esclava dorada, una alianza dorada, un solitario dorado y un sello.".-Cuarto.- Los inculpados Narciso, Carlos Daniel, Ángel y Germán eran adictos al consumo de sustancias estupefacientes en el momento de producirse los hechos, lo que ha influido en la comisión de los mismos".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "Que debemos condenar a los inculpados Narciso, Carlos Daniel, Ángel y Germán, como autores de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años y seis meses de prisión cada uno, con accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 13.938,37 euros, con responsabilidad subsidiaria de seis meses; y a Victoria, como autora de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 13.938,37 euros, con responsabilidad subsidiaria de seis meses.-Debemos condenar, igualmente, a cada uno de los inculpados Germán e Victoria, como autores de una falta contra el orden público del artículo 634 del C.P. a la pena de treinta días de multa a razón de una cuota diaria de 12 Euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.-Las costas del proceso se imponen a los citados inculpados.-Se decreta el comiso de la droga y los objetos intervenidos a los que se dará el oportuno destino legal.-Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone a los inculpados deberá abonárseles todo el tiempo que hayan estado privados de ella por esta causa.-Contra esta resolución cabe Recurso de Casación, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial (Sección Tercera) mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.-Notifíquese la anterior sentencia a las partes personadas y firme que sea la presente resolución, procédase seguidamente al cumplimiento y ejecución de lo acordado según su literal. - Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos".

3. Notificada en legal forma la Sentencia a las partes personadas, se prepararon por las representaciones procesales de los acusados Germán, Victoria, Ángel y Carlos Daniel, y de Narciso, respectivamente, sendos Recursos de Casación por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución; formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los recursos.

4. Los sendos Recursos de Casación interpuestos por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional por las representaciones procesales de los acusados Germán, Victoria, Ángel y Carlos Daniel, y de Narciso se basan en los siguientes motivos de casación:

   1. Recurso de Germán, Victoria, Ángel y Carlos Daniel: Primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º, de la LECr., en relación con el art. 24 de la Constitución Española, por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal.- Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr., en relación con el art. 24 de la Constitución, por indebida aplicación del art. 21.2ª, en relación con el art. 66.2ª, del Código Penal.- Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º, de la LECr., en relación con el art. 24 de la Constitución, por indebida aplicación del art. 53.2, del Código Penal Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º, de la LECr., en relación con el art. 24 de la Constitución -presunción de inocencia-, por indebida aplicación del art. 63 del Código Penal. Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la LECr., en relación con el art. 24 de la Constitución, existiendo error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.- Sexto.- Al amparo del art. 852 de la Ley Procesal Criminal por infracción del art. 24 constitución, en relación al derecho a un proceso con todas las garantías legales, sin que produzca indefensión. Séptimo.- Al amparo del art. 852 de la Ley Ritual Penal por infracción del derecho fundamental y esencial en todo procedimiento, tal como es el derecho a la presunción de inocencia, contemplado en el art. 24 de la Constitución.

   2. Recurso de Narciso: Primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 24 de la Constitución Española, por indebida aplicación del art. 368 dl Código Penal.-Segundo.- Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr., en relación con el art. 24 d la Constitución, por indebida aplicación del Art. 21ª, en relación con el art. 66.2ª del Código Penal.-Tercero.- Por Infracción de ley, la amparo del Art. 849.2º de la LECr., en relación con el Art. 24 de la Constitución, existiendo error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.

5. Instruido el Ministerio Fiscal de los sendos Recursos interpuestos, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y se opuso a la admisión de todos los motivos aducidos, impugnándolos en su caso, a excepción de los motivos tercero y quinto del recurso de Germán, Victoria, Ángel y Carlos Daniel, y de los motivos Tercero y Cuarto del de Narciso; la Sala los admitió; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 28/10/2005.

RECURSO DE Narciso.

1. Razones de sistemática funcional imponen que, antes de examinar los motivos primero y segundo del recurso de Narciso, que radican en la infracción de sendos artículos del Código Penal (C.P.), se lleve a cabo el de los restantes motivos, pues esos últimos vendrán a determinar si se mantiene o no el relato fáctico, por cuanto consisten en denunciar errores en la apreciación de la prueba, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías sin que se produzca indefensión y quebrantamiento del derecho a la presunción de inocencia.

2. En el motivo tercero Narciso denuncia, al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.), error en la apreciación de la prueba, porque en el factum se atribuye al conjunto de cuatro papelinas de cocaína y cuatro trozos de la misma sustancia a un peso neto de 24,87 gramos y a veintiocho envoltorios con heroína un peso de 33,44 gramos, cuando en el informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología (INTOX) aparece, dice el recurrente, que el peso de lo ocupado es 24,93 gramos de cocaína y 0,95 gramos de heroína. Esta faceta del motivo es apoyada por el Ministerio Público.

   El informe pericial es equiparado al documento, para los efectos del art. 849.2º LECr., si aquél no está contradicho por otros dictámenes o enervado por otros medios probatorios, y el factum lo contradice o prescinde del contenido en algún elemento relevante; véanse sentencias de 31/12/2002 y 16/09/2004, TS.

   El informe del INTOX, ratificado en el juicio y en el que consta una cantidad de 24,9240 gramos de cocaína, 1,0324 gramos de heroína y 0,2003 gramos de monoacetilmorfina, no aparece desvirtuado por otro medio probatorio alguno; el error del Tribunal parece responder sustancialmente a no haber observado que el INTOX unas veces se refiere a miligramos y otras a gramos. Y transciende a otro informe: el emitido por la Jefatura Superior de Policía de Extremadura en orden a la valoración total de la droga.

   En el mismo motivo se apunta a la presunción de inocencia respecto a que lo ocupado a Narciso fuera o no destinado a su autoconsumo, atendida la cuantía. Extremo que examinaremos en el motivo principalmente dedicado a aquella presunción.

3. En el motivo cuarto, al amparo del art. 852 LECr., es denunciada la infracción del art. 24 CE, en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías sin que se produzca indefensión.

   Una primera faceta de este motivo, apoyada por el Ministerio Fiscal, aparece delimitada en el error sobre la cuantía de la droga ocupada, cuestión que ya ha sido objeto de estudio.

   Otra faceta se refiere a que Narciso era el único acusado que no vivía en la casa de GermánCarlos DanielÁngel ni pertenecía a esa familia; cuestión conectada con la presunción de inocencia, que enseguida trataremos.

4. El quinto motivo de Narciso, deducido al amparo del art. 852 LECr., está dedicado a la presunción de inocencia.

   La Audiencia ha contado con el acta judicial de intervención de las drogas; con el informe pericial sobre la naturaleza y la cuantía de lo ocupado, ratificado en el juicio; con las declaraciones en ese acto de miembros del Cuerpo Nacional de Policía sobre que presenciaron el registro, que venían viendo a personas acercarse a la casa para comprar drogas y que, poco antes del registro, vieron a Narciso entregar una paquetito a uno de aquellos compradores; y con la declaración auto incriminatoria de Narciso a lo largo del proceso aunque con distintas versiones. Sin que en la obtención o en la aportación de esos medios probatorios se haya infringido norma constitucional u ordinaria alguna.

   Ciertamente que Narciso era el único de los acusados que no vivía en la casa de GermánCarlos DanielÁngel; que ha declarado que la droga ocupada era para su consumo; y que la cuantía de lo ocupado no era la fijada en el factum de la Audiencia, sino las más arriba expresada. Pero, de los hechos directamente probados antes expuestos, se infiere, sin quebrantar pauta derivada de la experiencia general, o norma de la Lógica, o principio o regla de otra ciencia, que Narciso dedicaba al tráfico una parte de la droga ocupada; piénsese en que no sólo la cuantía excedía con mucho (aun considerando que con Narciso usara de las drogas Germán, según éste declara en el juicio) de lo reputado jurisprudencialmente como acopio ordinario para el propio consumo -véanse las sentencias de 01/06/2002 y 19/12/2003, TS, que señalan orientativamente para heroína y cocaína, respectivas dosis diarias y cuantías de acopio-, sino también en los otros hechos-base directamente acreditados y recién expuestos.

5. El primer motivo de Narciso consiste en que "al amparo del art. 849.1º LECr., en relación con el art. 24 CE", se achaca a la sentencia recurrida la indebida aplicación del art. 368 C.P.

   Por lo hasta aquí expuesto, debe ser mantenida la relación fáctica contenida en la sentencia de instancia, salvo en orden a la cuantía de las drogas y el total de su tasación. Y aquella narración encierra la intervención de Narciso en el tráfico de drogas grávemente dañinas para la salud, a pesar de que sean modificadas aquellas cuantías; de manera que tal modificación sólo habría de repercutir en las dimensiones de las penas (luego veremos que sólo en la prisión).

6. Por el mismo cauce que el anterior motivo, es denunciado por Narciso que, al ser aplicada la atenuante 2ª del art. 21.2º, debió ser impuesta la pena inferior en dos grados, con arreglo art. 62.2ª, ya que tal atenuante hubo de ser apreciada como muy cualificada.

   Sin embargo el factum describe sólamente la condición de toxicómano de Narciso (como la de otros acusados); y otra cosa no podía dejar sentada, por cuanto el informe del médico forense ha dictaminado: "...-Consideraciones Médico legales: De los datos encontrados en la exploración y entrevista del informado podemos indicar que no encontramos datos que nos orienten por la presencia de posibles alteraciones o anomalías de tipo mental, ni signos de psicología a sustancias de tipo tóxico. Por todo ello sus niveles cognitivos y volitivos se encuentran insertados en unos niveles dentro de la normalidad.- Conclusiones:.- 1) Que Narciso, no presenta alteraciones o anomalías de tipo psíquico, de carácter permanente.- 2) Que no se evidencian signos de dependencia psicológica a sustancias de tipo tóxico.-3) Que en relación con el consumo conjunto de alcohol y psicofármacos su acción no sería susceptible de ocasionar una merma y/o anulación en las capacidades cognitivas y volitivas del informado en relación con los hechos atribuidos".

   Así que, con arreglo a la doctrina jurisprudencial que excluye el apreciar la cualificación en los supuestos de mera drogadicción -véanse sentencias de 19/02/1999 y 28/09/1998, TS-, lo resuelto por la Audiencia debe ser mantenido.

   RECURSO DE Germán (o Germán), Victoria, Ángel y Carlos Daniel.

7. El primer motivo de los miembros de la familia Carlos DanielÁngel es deducido "al amparo del art. 849.1º LECr. en relación con el art. 24 CE, por indebida aplicación del art. 368 C.P.

   El factum de la sentencia recurrida se refiere en los apartados primero y tercero a la materia que ahora nos ocupa. En el primero no se relata conducta alguna de Germán padre, Victoria y Ángel que determine la implicación de ellos en los hechos enjuiciados en este proceso, por lo que concierne al tráfico de las drogas. En el tercero se atribuye a Victoria la tenencia en su mandil de 1.479,20 euros, dos pendientes dorados, dos pendientes plateados, dos alianzas doradas y una cadena con placa de grupo sanguíneo; y, a Ángel, de 250 euros, una esclava dorada, una alianza dorada, un solitario dorado y un sello; mas de ello no cabe inferir con certeza que Isidra o Jesús tuvieran intervención en los aludidos hechos por lo que afecta al tráfico de drogas

   Salvo que, incurriendo en una prohibida reformatio in peius, se reformara ahora el factum, no puede concluirse que Germán padre, Victoria o Ángel llevaran a cabo actos típicos, otros ejecutivos relacionados con los típicos o actos de cooperación a unos u otros encuadrables en el art. 368 C.P.; pues esta Sala viene declarando (véanse la sentencia del 02/04/2003 que así lo asevera) que la convivencia no autoriza a considerar que todos los convivientes estén inmersos en el tráfico ilícito. La causa de impugnación ha de ser estimada en cuanto a esos acusados, para revocar la sentencia recurrida y dictar otra más ajustada a derecho.

8. En cuanto al delito contra la salud pública, el recurso debe seguir siendo tratado por lo que concierne a Carlos Daniel. Habrá de dejarse para el final el examen de los motivos que afectan, por el cauce del art. 849.1º LECr., a la aplicación indebida del art. 368 C.P. y a la incorrecta aplicación del art. 66.2ª en relación con el 21.2ª, para determinar previamente si, en razón de los demás motivos, ha de ser mantenido o modificado el factum respecto a aquel acusado, si bien el recurso mezcla, en las diversas causas de impugnación, los fundamentos y las argumentaciones de unas con las de otras.

9. En el motivo quinto, al amparo del art. 849.2º LECr., es denunciado error en la apreciación de la prueba. Se citan al respecto el informe del INTOX sobre la cuantía de las drogas, se critica el informe de la Policía sobre tasación, y se cita un certificado de empadronamiento de informes sobre vida laboral.

   El primer aspecto del motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal. Y debemos estimarlo por las razones expuestas en el fundamento jurídico 2 de esta resolución.

   Ello tendrá repercusión, en el segundo aspecto, relativo a la tasación total de la droga. Mas no porque en unos folios, de aquellos en que constan los informes del INTOX y de la Policía, aparezca la referencia al año 2003 y en otros la referencia al año 2002, lo que claramente responde a una equivocación estrictamente material, aparte de que no constituiría un error del factum sino de informe y debería haber sido ubicado fuera del art. 849.2º LECr..

   En lo que respecta a si Germán hijo vivía o no con sus padres, el factum lo que afirma es que, al tiempo de los hechos, aquel acusado se encontraba en la casa de autos, lo que es compatible con que, en el certificado municipal, conste empadronado en otra casa de la misma calle (el número NUM001, en vez del NUM000).

10. En el motivo sexto del recurso que ahora nos ocupa se expresa que es deducido al amparo del art. 852 LECr., por infracción del art. 24 CE, en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías legales sin que se produzca indefensión.

    Comienza el contenido de ese motivo volviendo sobre el asunto del error en la cuantía de la droga, que ya hemos estudiado. Y el resto del motivo enlaza con el séptimo, dedicado al derecho a la presunción de inocencia.

    La sentencia expone los medios probatorios con que ha contado y motiva sus conclusiones.

    Se ha practicado una entrada y registro, acordada en auto motivado. El acto consta al folio 10, bajo la fe judicial. Además, en el juicio han declarado varios miembros del Cuerpo Nacional de Policía haber asistido a la entrada y registro, y no contradicen el contenido del acta; pero además afirman cómo Carlos Daniel avisó a Narciso de que cesara de vender la droga para no ser sorprendido por la Policía que se acercaba.

    A ello debe añadirse el informe del INTOX sobre la cuantía y la naturaleza de las drogas ocupadas, aunque se haya incurrido por la Audiencia en el error cuantitativo que hemos examinado.

    Objeta el recurso la no individualización de las conductas, el escaso nivel económico de los acusados y de los objetos y el dinero ocupados y la no credibilidad de las declaraciones prestadas por Narciso antes del juicio. Pero todo ello sería compatible con el factum, que atribuye a Carlos Daniel una intervención individualizada y acomodale a dichas circunstancias: actuar como vigilante para evitar incidentes negativos en la actividad de tráfico.

    Nos hallamos así, y respecto a la conducta de Germán hijo en el tráfico, con medios probatorios obtenidos y aportados al proceso sin quebranto de precepto constitucional u ordinario. Y no se aprecia en la ilación que lleva a cabo la Audiencia vulneración de pauta derivada de la experiencia general, de regla de la Lógica o de principio o regla de otra ciencia. La presunción de inocencia, en orden a ese acusado respecto a la intervención en el tráfico ilícito de la droga, ha quedado desvirtuada -véanse sentencias de 07/10/2003 y 04/07/2005, TS-; salvo en el extremo de la cuantía de las drogas ocupadas que debe dar lugar a las rectificaciones correspondientes.

11. Regresando al motivo primero que es deducido "al amparo del art. 849.1º LECr. en relación con el 24 CE, por indebida aplicación del art. 368 C.P.", debemos recordar que estamos ahora tratando tan sólo de la conducta de Carlos Daniel, y que, por lo hasta aquí expuesto, hemos de respetar el factum, salvo en orden a la exacta cuantía de las drogas ocupadas.

    Pues bien, ese factum evidencia la intervención de Carlos Daniel en el tráfico de dogas gravemente dañinas para la salud. Y el art. 368 C.P. fue correctamente aplicado; sin perjuicio de la transcendencia que pueda tener la corrección relativa a la cuantía de las drogas en las dimensiones de las penas.

11. En el motivo segundo, por la misma vía del anterior, se denuncia que ha sido infringida la regla 2ª del art. 62 C.P. en relación con la circunstancia atenuante 2ª del art. 21. La situación derivada de lo expresado en el factum es, para Carlos Daniel, la misma que hemos referido en el fundamento jurídico 6.

    Lo cual se ajusta al informe del médico forense, que ha dictaminado, respecto a dicho Germán :

    "1.-Que se trata de un toxicómano.-2.- Que su capacidad intelectiva no está alterada".

    La conclusión ha de ser idéntica a la explicada en aquel fundamento 6.

12. Corresponde ahora adentrarnos en lo referente a la condena de Germán e Victoria por una falta contra el orden público.

    Dedica el recurso a ello el motivo cuarto que encabeza con la rúbrica: infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., en relación con el art. 24 CE (presunción de inocencia), por indebida aplicación del art. 634 C.P.

    En cuanto a la presunción de inocencia, el Tribunal a quo ha contado, para enervar la de Germán y la de Victoria, con las declaraciones en el juicio de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía NUM002, NUM003 y NUM004.

    Objetan los recurrentes que han acreditado, mediante recortes de periódicos, que los altercados fueron provocados por los vecinos de la barriada; pero baste tener en cuenta que ello es compatible con apreciar la conducta agresiva de los acusados contra los agentes de la Autoridad.

    Y, debiendo así ser respetado el factum, las conductas de Germán y de Victoria aparecen correctamente incluidas en el art. 634 C.P., por cuanto encierran falta de precepto y consideración a miembros del CNP cuando éstos ejercían sus funciones.

13. Carece ya de funcionalidad el examen del motivo tercero, infracción del art. 53.2ª C.P. por cuanto aparecería basado en que a Isidra le era impuesta pena de prisión superior a cuatro años.

14. Con arreglo al art. 901 LECr., las costas de ambos recursos han de ser declaradas de oficio.

    III.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar, en parte y por infracción de ley, al recurso de casación interpuesto por Narciso contra sentencia dicta, el 30/03/2004, por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3ª, en causa seguida por delito contra la salud pública; la cual sentencia se casa y anula parcialmente, para se sustituida por la que a continuación se dicta. Y se declaran de oficio la costas de ese recurso.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar, en parte y por infracción de ley, el recurso de casación que han interpuesto Germán, Victoria, Carlos Daniel y Ángel, contra la sentencia arriba mencionada, que se casa y anula parcialmente, para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Y se declaran de oficio las costas de ese recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Carlos Granados Pérez Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil cinco.

En la Causa Rollo 1/2004, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 81/2003 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Mérida, seguida por delitos contra la salud pública y otros, contra Narciso, nacido el 18/04/1967, con dni NUM007, hijo de Antonio e Isabel, natural y vecino de Mérida, Germán, nacido el 26/06/1958, con dni NUM006, natural de Don Benito y vecino de Mérida, hijo de Rafael y de Adelaida, Victoria, nacida el 13/07/1960, con dni NUM005, natural de Villanueva de la Serena y vecina de Mérida, hija de Jesús y de Gloria, Carlos Daniel, nacido el 25/12/1980, con dni NUM008, natural y vecino de Mérida, hijo de Francisco e Isidra, y Ángel, nacido el 14/12/1982, con dni NUM009, nacido y natural de Mérida, hijo de Francisco e Isidra, la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3ª, con sede en Mérida, dictó Sentencia nº 69/2004 de fecha 30/03/2004, seguida contra aquéllos, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar. Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez.

1. Se aceptan los de la sentencia de instancia, incluso su factum, salvo en lo relativo a la cuantía de la droga ocupada que se declara probado ha sido de 24,9240 gramos de cocaína, 1,0324 gramos de heroína y 0,2003 gramos de monoacetilmorfina.

1. Se aceptan los de la sentencia de instancia, salvo:

1. Los relativos a la autoría de Victoria, Germán y Ángel en el delito contra la salud pública, del que, por lo expuesto en la precedente sentencia de esta Sala, no pueden ser reputados autores o partícipes de aquel delito, del que deben ser absueltos. Y, consiguientemente, con arreglo al art. 374 del Código Penal, ha de ser dejado sin efecto el decomiso de los bienes ocupados a Isidra en su mandil y a Ángel; más, con arreglo al art. 123 C.P., han de ser declaradas de oficio la parte proporcional de las costas.

2. Los relativos a la pena de prisión impuestas a Narciso y Carlos Daniel, que ha de ser disminuida porque resulta ser menor la cuantía de la droga afectada; y, atendida la regla segunda (ahora primera) del art. 66 C.P., en relación con el art. 368 y las circunstancias que han quedado expuestas de los acusados y la gravedad del hecho, en orden a la cuantía de las drogas, se estima que la pena privativa de libertad debe ser fijada en tres años. Sin que haya lugar a modificar la cuantía de la pena de multa, porque resultaría más gravosa la ahora resultante que la impuesta.

Se condena a los acusados Narciso y Carlos Daniel, como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública que afectaba a drogas gravemente dañinas para la salud, con la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas, para cada uno, de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 13.938,37 euros, con responsabilidad subsidiaria de seis meses, y al pago de sendas séptimas partes de las costas.

Se absuelve a Germán, Victoria y Ángel del delito contra la salud pública de que han sido acusados; se declaran de oficio 3/7 partes de las costas; y se deja sin efecto el decomiso del dinero y los objetos hallados en el mandil de Isidra (sin perjuicio de que sean trabados en la pieza de responsabilidades pecuniarias) y del dinero, la esclava, la alianza, el pendiente y el sello ocupados en poder de Jesús.

Se mantiene, en todos sus términos, la condena a Germán e Victoria en relación con una falta contra el orden público; que comprenderá sendas séptimas partes de las costas (en cuanto correspondan a un juicio de faltas).

Y se mantiene el resto del decomiso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro Francisco García Pérez Carlos Granados Pérez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.