STS 137/2007, 16 de Enero de 2007

1. - El Juzgado Central de Instrucción número 4, instruyó sumario con el número 7/83, contra Jesús Manuel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3ª que, con fecha 13 de Noviembre de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "En el mes de junio de 1982, el denominado "Comando Vizcaya" de la organización ETA, que pretende la independencia del País Vasco mediante el uso de medio violentos contra las personas y los bienes, estaba compuesto por Jesus Miguel (a) " Felix ", Jose Antonio, (ya condenados por su participación en estos hechos mediante sentencia firme dictada el 31.10.1997 ), Carlos (a) " Paulino " (también condenado por su participación en estos hechos mediante sentencia firme dictada el 14.02.2001 ), otro que resultó fallecido en estos hechos, y el procesado Jesús Manuel (" Baltasar ").

   El mencionado comando contaba con una infraestructura compuesta por diversos pisos francos para asegurar la realización de sus acciones y obtener después la oportuna cobertura a las mismas.

   Entre estos pisos, dos de los utilizados para ejecutar la acción que se va a narrar, fueron el de la CALLE000 nº NUM000, NUM001 NUM002 de la ciudad de Baracaldo, propiedad del matrimonio compuesto por Jose Pablo y María Antonieta, y el de la CALLE001 nº NUM003, NUM004, letra NUM005, de Bilbao, propiedad de Franco . También contaba el comando con otro piso sito en la localidad de Algorta.

   En las referidas fechas, mes de junio de 1982, los cinco miembros del comando, siguiendo las instrucciones marcadas por la dirección de la organización ETA, decidieron matar al jefe de Policía Municipal de Baracaldo, Don Carlos José, para lo cual, en los días anteriores al 30 de junio de 1982, comprobaron los trayectos, horarios y lugares a los que el mismo acudía con asiduidad, observando que solía ir tres veces por semana al bar "Pepe", situado en la calle Ibarra nº 7 de Baracaldo.

   En la tarde del día 30 de junio de 1982, los cinco miembros del comando se reunieron en la estación de tren de Baracaldo, procedentes de los pisos de seguridad antes referidos, y concretamente, Jesús Manuel y el otro ya fallecido del piso de Bilbao, dirigiéndose todos ellos hacia el bar "Pepe" para comprobar la presencia del Sr. Evaristo ; y tras cerciorarse que el mismo se encontraba en el interior del establecimiento decidieron apoderarse de un vehículo para facilitar la huida tras la acción. A tal fin, dos de los miembros del Comando, se dirigieron al cruce de las calles Vizcaya y Castilla la Vieja, donde sobre las 19,45 horas, se subieron al vehículo SEAT 127, color rojo, matrícula JA-....-W, que estaba ocupado por su propietario, Don Jose Daniel, al que mostrando las armas que portaban le obligaron a trasladarles hasta la oficina de Correos, permaneciendo allí a la espera.

   Transcurrido un período de tiempo, aparecieron otros dos miembros del comando, momento en el que todos ellos obligaron al conductor a que abandonara el vehículo, con la advertencia de que no denunciara los hechos hasta que transcurriera al menos una hora.

   Seguidamente, siendo conducido el referido vehículo por Jesús Manuel, recogieron al quinto miembro del comando, y se dirigieron hacia el bar "Pepe"; cuando llegaron a este lugar, detuvieron el vehículo en frente del establecimiento permaneciendo el citado conductor al volante mientras los otros cuatro miembros descendían del coche y entraban en el bar portando cada uno su correspondiente arma de fuego.

   Divisaron, enseguida, a su objetivo, Don Carlos José, que se encontraba sentado a espaldas a ellos jugando una partida de cartas, acercándose a él le dirigieron sorpresivamente varios disparos, alcanzándole ocho proyectiles en zonas vitales (parte posterior de cabeza, cuello, pecho), que le produjeron de forma inmediata la muerte. En el confusionismo de la precipitada huida, los disparos efectuados por Carlos alcanzaron al también miembro del Comando Pablo causándole la muerte al instante, y a otro de los miembros Jose Antonio que resultó con lesiones de gravedad en el pecho.

   Tras salir del bar Jesus Miguel, Carlos y el herido Jose Antonio, subieron al vehículo 127, que permanecía a la espera, encontrándose al volante Jesús Manuel, y en el mismo se dirigieron hacia el domicilio de Jose Pablo .

   En dicho domicilio, procedieron a auxiliar al herido, mientras Jose Pablo iba en busca de un médico, facultativo que junto con una enfermera acudieron a prestar asistencia al lesionado.

   El procesado Jesús Manuel, abandonó este domicilio y se dirigió al que ocupaba en Bilbao, desde donde llamó a su responsable en Francia para contarle lo sucedió y recibir instrucciones; siguiendo las directrices que le fueron dadas, el herido y Carlos fueron trasladados al Sur de Francia y pasados unos 15 días Jesús Manuel fue llevado a Bayona, huyendo luego a Nicaragua y años después a Venezuela.

   El día 17 de diciembre de 2002, Jesús Manuel fue expulsado de Venezuela siendo entregado a la Policía española.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jesús Manuel, como responsable penal en concepto de autor material, sin concurrencia de circunstancias modificativas, de un delito de Atentado con resultado de muerte, a la pena de TREINTA AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta por el tiempo que dure la condena; y como responsable penal en concepto de autor material de un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo, y al pago de las costas del juicio; debiendo indemnizar, conjunta y solidariamente, con los otros condenados por estos mismos hechos, a los herederos legítimos de Don Carlos José en la suma de 50.000.000 de pesetas.

   Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, se abonará al acusado el tiempo de prisión preventiva sufrido por esta causa.

   Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que la misma no es firme al caber contra ella la interposición de recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el procesado, la Acusación Particular y la Acción Popular, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - La representación del procesado Jesús Manuel, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones procesales de Jesús Manuel y de la Acusación Particular Evaristo y de la Acción Popular ASOCIACIÓN DE VÍCTIMAS DEL TERRORISMO, contra la sentencia dictada el día 13 de Noviembre de 2004 por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3ª en la causa seguida contra Jesús Manuel por delitos de atentado con resultado de muerte y de utilización ilegítima de vehículo de motor. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Juan Saavedra Ruiz D. Carlos Granados Pérez D. Julián Sánchez Melgar D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Antonio Martín Pallín T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:16/01/2007

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. JOSÉ ANTONIO MARTÍN PALLÍN A LA SENTENCIA RESOLUTORIA DEL RECURSO DE CASACIÓN Nº 10047/06 -P, AL QUE SE ADHIERE EL MAGISTRADO D. PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ.

1. - La cronología de los acontecimientos es básica para establecer una conclusión sobre la consistencia de la prueba utilizada en el acto del juicio oral.

2. - La sentencia recurrida responde a los hechos que se contienen en el Sumario 76/83 del Juzgado Central de Instrucción nº 4 correspondiente al Rollo de Sala 7/83, de la Sección Tercera de la Audiencia Nacional .

   Los hechos se concretan en el asesinato del Jefe de Policía Municipal de Baracaldo, cometido el día 30 de Junio de 1982, dictándose auto de sobreseimiento provisional el 12 de Abril de 1983 al no existir autor o autores conocidos.

   La causa se reabre por Auto de 26 de Agosto de 1987, acumulándose a ella las Diligencias Previas 151/87 del Juzgado Central de Instrucción nº 5 sin que se diga, aunque sea brevemente, la causa de esta acumulación. 3.- La reapertura se debió a la entrega del acusado por parte de Nicaragua a la Base de Torrejón de Ardoz y trasladado a los locales del Servicio Central Operativo de la Comisaría General de Información, donde entra a las once horas, el 31 de Mayo de 1993. Se solicita su incomunicación a lo que se accede por el Juzgado Central de Instrucción de Guardia y se comienza el interrogatorio, a las dieciséis horas y cincuenta minutos, del día 1 de Junio siguiente.

   A las 21 horas del mismo día se interrumpen para que pueda recibir alimentación y cuidados y se reanuda la declaración a las cero horas y diez minutos del siguiente día, 2 de Junio. Se interrumpe de nuevo la declaración, sin precisar hora y se hace constar que se reanudará a la mayor brevedad posible.

   A las once horas y cuarenta minutos del día 2 de Junio, se reanuda el interrogatorio, interrumpiéndose de nuevo a las catorce horas y veinte minutos del 2 de junio. Se continua a las diez horas y cuarenta y cinco minutos de un día que no se hace constar y se termina a las doce horas y quince minutos de un día que tampoco consta en el testimonio incorporado a estas actuaciones.

4. - Cumplimentado este interrogatorio policial, se entrega al detenido al Juzgado Central de Instrucción Central nº 5 que toma declaración al recurrente. Después de unas manifestaciones contradictorias, se decide por el Juzgado grabar las manifestaciones que figuran transcritas a los folios 313 y siguientes del Tomo II de las presentes actuaciones. De manera tajante, manifiesta reiteradamente que no desea contestar a las preguntas que se le dirigen sobre los hechos que figuran en el atestado. Concretamente y en relación con el asesinato que es objeto de la presente causa, manifiesta que no desea responder.

   A consecuencia de estas actuaciones y según los datos dispersos que obran en la caótica acumulación repetitiva de testimonios parece que la causa debió ser sobreseida y no absuelto como se dice inexactamente en el informe de la policía.

5. - Buscando en las actuaciones, no se encuentra ningún auto en el que se acuerde el sobreseimiento provisional ni en el que se explique por qué queda en libertad, aunque este hecho es innegable no sólo por el informe policial sino porque el propio acusado manifiesta que salió en libertad, el día 13 de Junio del año 1995, por falta de pruebas y ningún dato de los obrantes en las actuaciones lo desmiente. Regresa a su pueblo donde permanece unos cuatro meses y por consejo de las Gestoras Pro-amnistía y de los abogados vinculados a la misma, le aconsejan abandonar el territorio español porque corre el peligro de ser detenido.

6. - Recalando en Venezuela, es entregado de nuevo a las autoridades españolas y se le toma declaración policial a las 11 horas y 35 minutos, del día 19 de Diciembre de 2002, por los policías con carnet profesional nº NUM006 y NUM007 . Facilita algunos datos más breves sobre su ingreso en la organización terrorista ETA que no coinciden con los de su primera declaración policial en cuanto a los nombres de los contactos.

   En relación con los hechos que son objeto de la presenta causa, los datos son distintos de los que proporciona en su primera declaración policial en relación con la acción de robo del vehículo y con la versión que da su conductor. Resulta llamativo que en un SEAT-127 escapen el acusado, conduciendo el propietario vigilado y tres personas más, entre ellas un herido grave.

   La contradicción con las manifestaciones sobre la presencia del propietario del vehículo chocan de manera insalvable con la sentencia dictada el 14 de febrero de 2001 por la Sección Tercera de la Audiencia Nacional sobre estos mismos hechos en el juicio seguido contra el coacusado Carlos . En ella se afirma rotundamente, que el conductor del vehículo fue compelido a que lo abandonara y se ausentara de allí con la advertencia de que no denunciara los hechos hasta que no transcurriera una hora. Esta versión, en términos parecidos, la ratifica el propietario del automóvil en el juicio oral.

7. - El 20 de Diciembre de 2002 declara ante el Juzgado de Instrucción Central nº 2 en las Diligencias Previas 421/02 asistido por letrado de oficio al no haberse levantado la incomunicación. Se afirma y ratifica en las declaraciones prestadas en la policía y manifiesta que es cierto que participa en los hechos desarrollándose en los hechos conforme relata en su declaración policial. Esta diligencia ocupa seis líneas sin ninguna matización o precisión y sin cumplir ninguna de las previsiones de los artículos 387 y 389 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   No hay preguntas del Ministerio Fiscal ni de la letrada de oficio. Esquemáticamente se consigna que: leída se afirma y ratifica.

8. - El 20 de Enero de 2003, se le toma declaración indagatoria sobre los hechos que se relatan en el Auto de procesamiento, de 8 de Mayo de 1996, que son los mismos por los que ha sido interrogado en el Juzgado nº 2 y manifiesta: que acogiéndose a su derecho a no desear declarar sobre los hechos que se le imputan en el auto de procesamiento que le ha sido notificado. Añade: que no es culpable de los hechos que se le imputan y desconoce los hechos que se le han relatado (Folio 1579). No se actúa conforme a las previsiones del artículo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no se le interroga sobre el móvil de sus contradicciones y sobre las causas de su retractación.

9. - Tal y como su nombre indica, se entiende por primera declaración indagatoria el primer interrogatorio judicial del imputado tras la redacción del auto de procesamiento.

   En realidad, ni es éste el único interrogatorio, ni el primero al que ha de ser sometido el inculpado. Con anterioridad a la primera declaración indagatoria, y si hubiere estado detenido, habrá prestado ya declaración en Comisaría ante la policía judicial y, en todo caso, con anterioridad a su procesamiento debe haber sido conducido a la presencia del Juez, a través de la denominada "citación cautelar", a fin de ser sometido a la "declaración para ser oído" de los arts. 486 y ss.

   Pero la primera declaración indagatoria tiene la virtualidad de posibilitar un pleno ejercicio del derecho de defensa, por cuanto transcurre tras haber ilustrado el Juez al procesado de la imputación judicial sobre él existente, lo que le permite poderla contestar con eficacia. Por esta razón, porque en ella se garantiza, con plenitud, el contradictorio y el derecho de defensa y porque es intervenida por una Autoridad imparcial, como lo es el Juez, está llamada a desplegar efectos probatorios, si se cumplen las condiciones anteriormente examinadas, diferenciándose así del interrogatorio policial, que, al plasmarse en un atestado con un mero valor de denuncia (art. 297 ), no goza de valor probatorio alguno, según constante doctrina del TC (SSTC 51/1995, 182/198, 145, 101 y 100/1985 ).

10. - La parte recurrente sostiene que la sentencia olvida, total y absolutamente, lo sucedido en el acto del juicio oral. Según su tesis, la condena se basa en declaraciones policiales y judiciales, realizadas con anterioridad al debate público, oral y contradictorio que se reproduce en el momento del juicio oral.

11. - Los funcionarios de policía que comparecieron en el acto del juicio oral, lo hicieron sobre las declaraciones en el atestado, del recurrente y otros coimputados ya condenados y sobre la participación del recurrente en los hechos que se le imputan. Su declaración se limita a manifestar que las manifestaciones inculpatorias fueron hechas sin presión y sin vulneración de los derechos fundamentales. No obstante, el acusado advirtió, en su momento, que las manifestaciones ante el juez instructor fueron hechas, cuando acababa de llegar de Venezuela y se encontraba desorientado.

    Estos dos funcionarios policiales declaran en el juicio oral y se limitan a manifestar que todo lo que consta en el atestado es cierto reconociendo que la manifestación de 1993 fue la base para tomarle la nueva declaración. Incurren en vaguedades cuando se les pregunta por la lectura de derechos y sobre la actuación de los compañeros que lo recibieron en Barajas y, en ningún momento, pueden ser tomadas sus declaraciones como sustitutivas de las manifestaciones exculpatorias del acusado.

    En este punto debemos recordar la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en un caso de terrorismo que también afectó a España (caso Jabardo, Mesegué y Barberá), en el que el Alto Tribunal decide que las declaraciones realizadas en estas circunstancias carecen de fiabilidad y fuerza probatoria y, en todo caso, deben ser contrastadas con las vertidas en el acto del juicio oral.

    En cuanto al propietario del bar y a los clientes, sus manifestaciones ponen de relieve que dado el confusionismo que originó el asesinato, el único dato real es que el vehículo era un 127 de color rojo. Esta declaración, se corrobora por las manifestaciones del dueño del vehículo, que en ningún momento, llega a identificar a los que abordaron a pesar de haber actuado a cara descubierta.

12. - A partir de estas declaraciones, aparece un bloque de testimonios de los policías que intervinieron en la redacción de los atestados que incluyen las manifestaciones que el acusado realizó tanto en su primera entrega a España por parte de Nicaragua (año 1993) o en la segunda entrega por Venezuela (19-12- 2002).

    Todas estas declaraciones se refieren a hechos sucedidos en los años anteriormente citados. Corresponden todas a funcionarios de policía que efectuaron el interrogatorio del acusado en las dos ocasiones. Sus manifestaciones ponen de relieve que el acusado estaba lúcido, con asistencia letrada, y sobre todo que las respuestas eran "concretas y libremente manifestadas".

13. - El segundo bloque de testimonios, se refiere a los coacusados en la presente causa, alguno de los cuales ha sido previamente condenado por el hecho que estamos examinando. Todos coinciden en manifestar que sus declaraciones anteriores siempre se han referido de manera exclusiva a su propia integración en el comando Vizcaya, negando que el acusado hubiese participado en el asesinato que es objeto de enjuiciamiento en esta causa.

14. - La sentencia se limita a manifestar, sin mayores motivaciones o razonamientos que "las declaraciones en juicio de estos cuatro testigos, los últimos citados, no ofrecen credibilidad a este tribunal, al no explicar claramente las contradicciones que las mismas suponen respecto con lo que habían declarado anteriormente. Además, en ellas se aprecia, de forma palmaria, el ánimo de exculpar al acusado aún no ofreciendo argumentos sólidos para ello".

    El razonamiento resulta excesivamente sintético. No sabemos o no se nos dice cuáles han sido las contradicciones que permiten inducir que los testigos mienten o actúan con ánimo exculpatorio.

15. - Utiliza, como prueba documental, las declaraciones policiales y judiciales de la enfermera que auxilió al herido, sin saber que conexión existe entre estas declaraciones y la participación del recurrente.

    Finalmente, llega a la convicción de que existen pruebas para superar la barrera protectora de la presunción de inocencia.

16. - En todo proceso dialéctico que pretende llegar a la realidad de los hechos enjuiciados, juega un papel importante la verosimilitud y la probabilidad. El juez se enfrenta a una realidad, en principio dudosa, pero no exenta de alguna base inicial que le permita establecer unas conclusiones.

    Es evidente que en el campo de un proceso penal existen normas que alivian la tarea indagatoria del juez. Sin embargo, no todo lo que está establecido por las normas puede ser relevante para establecer una imputación tan grave como la que es objeto de enjuiciamiento en esta causa.

    La prueba es un fenómeno que pertenece a la esfera de la lógica, de la racionalidad y, en definitiva, del sentido común.

    La valoración de la prueba, pasa por delimitar el ámbito e intensidad de las pruebas frente a lo que se denomina máximas de la experiencia.

    Como se ha señalado por un sector de la doctrina, la prueba jurídica, no es, a priori, nada estructuralmente distinta de lo que se considera como instrumento de conocimiento de los hechos en la experiencia común u otros campos específicos.

17. - Trasladando estas líneas directrices al campo que nos ocupa, nos encontramos con una realidad sustancialmente afectada por la cronología de los acontecimientos. Los hechos suceden el 30 de junio de 1982 y se enjuician en una sentencia que lleva fecha de 13 de noviembre de 2004 . Parece evidente que las únicas declaraciones que pudieran tener un matiz inculpatorio, como son las de los policías que comparecieron en el acto del juicio oral se producen once años después, de la entrega por primera vez a España y veintidós años más tarde cuando se celebra el juicio.

18. - En estas condiciones y ante una prueba de refencia sobre las condiciones físicas y psíquicas del declarante, no podemos ignorar los elementos probatorios favorables al acusado que, en su declaración indagatoria, al ser preguntado en sede judicial de forma concreta e individualizada por los hechos que han sido objeto de acusación, con exposición expresa de los mismos contesta clara y tajantemente que no son ciertos, versión que mantiene en el momento del juicio oral. Los argumentos de la sentencia al analizar la prueba no son lo suficientemente persuasivos o contundentes como para superar el obstáculo constitucional de la presunción de inocencia.

    Perfecto Andrés Ibáñez José Antonio Martín Pallín