STS, 15 de Junio de 2002

La representación procesal de Don Marcelino presentó, con fecha 18 de marzo de 1999, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Ministro del Interior de 11 de noviembre de 1998, por la que se inadmitía a trámite su solicitud de asilo y se le hacía saber el deber de abandonar inmediatamente el territorio español, al mismo tiempo que, por otrosí, pedía la suspensión del acto impugnado en cuanto a la obligación impuesta de salida del territorio nacional, para lo que aducía, entre otras razones, que tenía fundados temores de ser perseguido y asesinado en su país de origen, Armenia, por haber ostentado la graduación de sargento en el Cuartel Militar de Megrí a las órdenes del DIRECCION000 de la Compañía del Servicio Militar Armenio, Roberto , y haber denunciado al citado DIRECCION000 como autor del asesinato de cuatro miembros del pelotón que el recurrente tenía a su cargo, relatando seguidamente los pormenores de lo sucedido, entre los que asegura haber sufrido una brutal paliza con lesión de un testículo y amenazas a miembros de su familia por parte de funcionarios policiales, y, una vez licenciado, en lugar de la cartilla militar, se le entregó un certificado que le impedía salir de Armenia hasta la celebración del juicio, a pesar de lo cual salió de Armenia, cruzó la frontera de Georgia y llegó en tren a Rostov, desde donde fue a Novosibirsk, donde residen familiares y consiguió llevar una vida normal trabajando en una gasolinera, si bien fue delatado y las autoridades le obligaron a abandonar la ciudad, dirigiéndose hacia Minsk para, días después, el 30 de agosto de 1998, partir desde la ciudad de Brest en dirección a España en un camión, por lo que abonó 800 dólares, llegando el 6 de septiembre de 1998 a Madrid, alojándose con unos armenios que le pusieron en contacto con la Cruz Roja, adjuntando a la solicitud de asilo las citaciones recibidas por sus padres en su domicilio en la provincia de Shaumián de la Comisaría Militar de Shaumián, y uniendo a la petición de suspensión copia de tales citaciones, que en el expediente administrativo están traducidas, para seguidamente exponer las razones jurídicas con cita de jurisprudencia que le asistían al recurrente para que le fuese concedida la suspensión interesada, si bien en la pieza de suspensión, remitida por la Sala de instancia, no constan los documentos a que se hace referencia en el cuerpo del escrito en el que se pide la suspensión cautelar de la obligatoriedad de salir del territorio español.

El Abogado del Estado alegó las razones jurídicas por las que no era procedente suspender la indicada obligación de salida del territorio nacional mediante escrito presentado ante la Sala de instancia con fecha 22 de mayo de 1999, y dicha Sala de instancia dictó, con fecha 3 de junio de 1999, auto denegando la suspensión interesada.

Dicho auto denegatorio de la suspensión se basa en los siguientes fundamentos jurídicos: PRIMERO: El Tribunal Supremo, en diversas resoluciones relativas a los acuerdos de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, ha sentado el criterio de que tal suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares o económicos, por lo que la ejecución inmediata de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de reparación difícil, que en parte afectaría a su esfera personal (autos de 1 de septiembre de 1987, 6 de febrero de 1988 y 17 de septiembre de 1992), y tal doctrina es perfectamente aplicable a la obligación impuesta a un súbdito extranjero de abandonar el territorio nacional antes de determinada fecha, ya que, aunque no constituye un acuerdo de expulsión de nuestro país, si crea un deber jurídico de cumplimiento, y por tanto, de salir del territorio español, equivalente en sus efectos a la ejecución de un mandato de expulsión (Auto del mismo Tribunal de 27 de septiembre de 1994). SEGUNDO: De los datos que constan a esta Sala y de las anteriores consideraciones, no resulta que en el recurrente concurran intereses familiares o económicos, pues fundamenta su pretensión en meras hipótesis, y por lo demás, la sentencia que en su día se dicte generará los efectos que procedan y que, de ser favorable, podrán arbitrarse los medios económicos o administrativos que sean precisos para llevarla a efecto, solución que también resultaría de la consideración de acto negativo de la resolución impugnada, suya suspensión implicaría la estimación anticipada del recurso, de la prioridad de los intereses públicos sobre los particulares del recurrente (autos del Tribunal Supremo de 18 y 19 de septiembre de 1995), y del principio general de ejecutividad de los actos administrativos. TERCERO: En el caso de autos el acto que se impugna se circunscribe a la inadmisión a trámite de solicitud para la concesión del derecho de asilo en España, tratándose lo insertado en la diligencia de notificación de una simple información que se practica al recurrente advirtiéndole de la obligatoriedad de efectuar la salida de España en un plazo determinado. Advertencia ésta recordatoria del cumplimiento de una obligación que deriva de la norma pero no supone una orden de expulsión, y por tanto un acto administrativo que deba ser suspendido.

Notificada la mencionada resolución denegatoria de la suspensión a las partes, la representación procesal de Don Marcelino presentó ante la Sala de instancia escrito de interposición de recurso de súplica, que, sin embargo, no aparece unido a las actuaciones remitidas por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en las que sólo se ha incorporado el escrito de oposición a dicho recurso del Abogado del Estado evacuado con fecha 21 de junio de 1999, cuyo recurso de súplica fue desestimado por el Tribunal "a quo" mediante auto de 23 de junio de 1999, con el argumento de que la parte recurrente no aportaba nuevas alegaciones ni documentos que pudieran desvirtuar los fundamentos de la resolución recurrida.

Una vez notificada la desestimación del recurso de súplica a la representante procesal del recurrente, ésta presentó escrito, con fecha 30 de junio de 1999, ante la Sala de instancia solicitando que se tuviera por preparado recurso de casación contra la resolución denegatoria de la suspensión interesada y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que ostenta, y, como recurrente, la Procuradora Doña Paloma Rabadán Chaves, en nombre y representación de Don Marcelino , al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición del recurso de casación, basándose en un único motivo, al amparo del artículo 88.1d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución, en relación con los artículos 129.1 y 130.1 de la Ley de esta Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio, y de la doctrina jurisprudencial interpretativa del precepto que anteriormente regulaba la medida cautelar de suspensión (artículo 122.2 de la Ley de la Jurisdicción de 1956), según la cual los daños o perjuicios de imposible o difícil reparación a consecuencia de la salida obligatoria impuesta por una resolución en materia de asilo son connaturales a ella y, por consiguiente, procede acceder a suspenderla (Sentencia de esta Sala de 30 de septiembre de 1996 y Auto de 12 de julio del mismo año), y en este caso existen temores fundados de que el solicitante de la medida puede ser perseguido y asesinado en su país de origen por haber denunciado a un oficial del ejército armenio como autor de un asesinato de cuatro miembros del pelotón que el recurrente, como sargento de dicho ejército, tenía a su mando, según relató minuciosamente al pedir el asilo y después al solicitar la suspensión de la obligación de salir del territorio español, como se demuestra con las citaciones que adjuntó como documentos 1 y 2 al escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo, conculcando la resolución de la Sala de instancia la doctrina jurisprudencial, según la cual, aunque la inadmisión a trámite de la solicitud de asilo sea un acto negativo, la obligación de abandonar el territorio español es una consecuencia jurídica positiva de aquel acto, y, como tal, es susceptible de ser suspendida, de modo que el acceder a ella no supone la estimación anticipada de la acción ejercitada, habiéndose conculcado también en el auto recurrido los artículos 15 y 17 de la Constitución española, que consagran el derecho a la vida, a la integridad y a la seguridad, e igualmente ha conculcado la Sala de instancia el artículo 13.4 de la Constitución, en relación con lo dispuesto en la Ley 9/1994, de 19 de mayo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, en la convención de Ginebra y en el Protocolo de Nueva York, en cuando establecen los requisitos para que una persona deba ser considerada como refugiado, formulándose estas alegaciones porque la apariencia de buen derecho es una razón, acogida por la doctrina jurisprudencial, para acceder a la adopción de medidas cautelares (Sentencia de 25 de abril de 1996), y en este caso esa apariencia existe por las circunstancias determinantes de la salida de su país del recurrente, terminando con la súplica de que se anule el auto recurrido y se dicte sentencia por la que se acuerde suspender la obligación impuesta al recurrente, al inadmitirle a trámite la solicitud de asilo, de abandonar el territorio español.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dió traslado por copia al Abogado del Estado para que, en su calidad de recurrido, formalizase por escrito su oposición a dicho recurso de casación, lo que efectuó con fecha 26 de febrero de 2002, aduciendo que los fundamentos jurídicos del auto recurrido no se desvirtúan por las alegaciones formuladas de contrario al articular el motivo en que se funda el recurso, por lo que pidió que se declare no haber lugar al recurso de casación y que se impongan las costas al recurrente.

Formalizada la oposición al recurso de casación, se ordenó que las actuaciones quedasen en poder del Secretario de Sala para su señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 4 de junio de 2002, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

En el único motivo de casación aducido, al amparo del artículo 88.1d) de la Ley de esta Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio, se esgrimen, en primer lugar, una serie de preceptos por entender que han sido conculcados por la Sala de instancia al no haber accedido a la suspensión del deber impuesto al peticionario de esta medida cautelar de abandonar el territorio español por haberle sido inadmitida a trámite su solicitud de asilo, estrictamente relacionados todos ellos con el régimen jurídico de la tutela cautelar, citando al mismo tiempo sentencias de esta Sala que interpretan dichos preceptos, pero, en segundo lugar, se invocan otra serie de preceptos relativos al objeto del proceso que se sustancia ante la Sala de instancia, que regulan los requisitos y condiciones para gozar de la condición de refugiado y, por consiguiente, del derecho a que le sea concedido el asilo.

Entre estos últimos se citan, además del artículo 13.4 de la Constitución, la Ley 9/1994, de 19 de mayo, reguladora del derecho de asilo, la Convención de Ginebra sobre Estatuto de los Refugiados, de 28 de julio de 1951, y el Protocolo de Nueva York de 31 de enero de 1967, cuya invocación se pretende justificar por el principio de la apariencia de buen derecho, que es una de las razones por las que, en ocasiones, se accede a la adopción de medidas cautelares en evitación de que la sentencia definitiva pueda resultar ineficaz.

No podemos, sin embargo, atender a tales argumentos para decidir si la Sala de instancia ha infringido o no dichos preceptos porque las mencionadas normas regulan la condición de refugiado y el derecho de asilo y, por tanto, habrían de ser aplicadas o no, a la vista de las pruebas practicadas, al resolver el pleito suscitado, sin que la doctrina sobre la apariencia de buen derecho sea relevante en este caso por la dificultad que entraña, sin más datos que los expresados por el recurrente, apreciar si existe esa apariencia, pues, como hemos declarado, en nuestras Sentencias de 27 de julio de 1996, 28 de febrero de 1998, 21 de diciembre de 1999, 22 de enero de 2000, 26 de febrero de 2000 (recurso de casación 17/97, fundamento jurídico primero), 22 de julio de 2000 (recurso de casación 4565/98), 23 de diciembre de 2000 (recurso de casación 8674/97) y 2 de junio de 2001 (recurso de casación 3283/99, fundamento jurídico segundo), la doctrina de la apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris) requiere una prudente aplicación para no prejuzgar, al resolver el incidente de medidas cautelares, la decisión del pleito, pues, de lo contrario, se quebrantaría el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba (artículo 24 de la Constitución), salvo en aquellos supuestos, que no es el que nos ocupa, en que se solicita la nulidad del acto administrativo dictado al amparo de una norma o disposición de carácter general declarada previamente nula o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente.

La primera parte del motivo de casación se centra en combatir los argumentos repetidos por la Sala de instancia en la mayor parte de los supuestos en que deniega la suspensión del deber de abandonar el territorio español como consecuencia de la inadmisión a trámite de la petición de asilo o de la denegación de éste sin contemplar las circunstancias concretas de cada caso, sino que decide mediante una resolución tipo, con la que se pretende justificar cualquier medida cautelar de tal naturaleza, incurriendo así en falta de motivación por no contener la resolución un razonamiento concreto en torno al supuesto de hecho, sino frases manidas (Sentencia del Tribunal Constitucional 177/1994, de 10 de junio), que, además, como examinaremos, son desacertadas para denegar la suspensión del deber de abandonar el territorio español a quien se inadmite a trámite su petición de asilo o se le deniega éste.

Conculca la Sala de instancia lo dispuesto por el artículo 130 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 y la doctrina jurisprudencial, que interpretaba el precepto análogo contenido en el artículo 122.2 de la anterior Ley de la Jurisdicción, por no realizar el imprescindible juicio de ponderación de los intereses en conflicto sino que se limita a declarar que no procede la suspensión interesada porque el recurrente carece de arraigo en España, el acto recurrido es negativo, con lo que la suspensión implicaría la estimación anticipada del recurso, y la advertencia hecha para que abandone el territorio español no constituye una orden de expulsión.

Esta Sala ha declarado incansablemente (Sentencias de 22 de noviembre de 1993, 23 de septiembre, 23 de octubre y 25 de noviembre de 1995, 17 de febrero, 27 de julio, 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996, 20 de enero de 1997, 28 de febrero y 4 de abril de 1998, 8 de noviembre y 27 de diciembre de 1999, 17 de marzo y 11 de diciembre de 2001) que la adopción de medidas cautelares, y concretamente la tradicional de suspensión de la ejecutividad de los actos de la Administración, requiere que se efectúe en cada caso concreto un juicio de ponderación entre los intereses contrapuestos (público y privado) para decantarse por aquél que resulte más digno de protección, lo que no ha hecho la Sala de instancia en la resolución recurrida, al limitarse a proclamar la prioridad de los intereses públicos sobre los particulares y el principio general de ejecutividad de los actos administrativos.

Las resoluciones por las que se adoptan o deniegan medidas cautelares deben contener un relato de los hechos y circunstancias concurrentes, de los que pueda inferirse la imprescindible ponderación de los intereses contrapuestos, la irreparabilidad o no del perjuicio que se causaría con la ejecución del acto o disposición administrativos y también la apariencia de buen derecho (Sentencias de esta Sala de 16 de diciembre de 1996, 30 de diciembre de 1996, 27 de febrero de 1999 y 11 de diciembre de 2001), lo que el Tribunal "a quo" tampoco ha cumplido en este caso al formular declaraciones genéricas sin aplicarlas al caso concreto y sin consignar aquellos hechos y circunstancias imprescindibles para realizar el aludido juicio de ponderación.

La jurisprudencia (Sentencias de 25 de noviembre de 1995, 13 de marzo, 28 de abril, 28 de septiembre y 4 de diciembre de 1999, 16 de mayo y 13 de noviembre de 2000 y 20 de enero, 17 de abril y 11 de diciembre de 2001) ha declarado que es posible y se debe, si procede, suspender las consecuencias de un acto negativo, entre otras la obligada salida del territorio, además de la posibilidad de adoptar medias cautelares positivas, doctrina esta igualmente ignorada por la Sala de instancia al basar su decisión denegatoria de la suspensión, entre otras razones de carácter general, en que el acto de inadmitir a trámite el derecho de asilo es negativo y que la advertencia, hecha al recurrente, acerca del deber de abandonar el territorio español no es una orden de expulsión.

Esta Sala ha declarado en sus Sentencias de 2 de marzo, 11 y 22 de mayo, 22 de julio de 2000 y 11 de diciembre de 2001 que constituye una indebida aplicación del criterio jurisprudencial del arraigo, a efectos de adoptar o no medidas cautelares, su uso para denegar la suspensión cuatelar de una orden de expulsión o de la obligación de abandonar el territorio español a los extranjeros a quienes se les ha inadmitido a trámite o les ha sido denegado el asilo, porque quienes reclaman este derecho carecen ordinariamente de vínculos con el país en que lo piden.

Por las razones expuestas procede estimar el motivo de casación invocado, al haberse infringido por la Sala de instancia la doctrina jurisprudencial relativa a la suspensión cautelar del deber legal de salir o abandonar el territorio español, con anulación de las resoluciones recurridas, de manera que, conforme a lo establecido por el artículo 95.2 d) de la Ley de esta Jurisdicción, debemos resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, que se circunscriben a decidir si en este caso procede o no suspender la obligación que tiene el recurrente de abandonar el territorio español mientras se sustancia el recurso contencioso-administrativo que ha interpuesto frente a la resolución que ha inadmitido a trámite su solicitud de asilo.

Los hechos expuestos por el recurrente acerca de su persecución por haber denunciado la muerte a manos de un oficial del ejército armenio de cuatro soldados que estaban a las ordenes de aquél como sargento de dicho ejército, aunque adolezcan de falta de prueba, no pueden ser rechazados por absurdos o inverosímiles, pues lo cierto es que aquél ha presentado unas citaciones para comparecer ante una Comisaría Militar de la región de Shaumián, que la Sala de instancia no ha incorporado a la pieza separada de suspensión, lo que nos impide su examen, pero permite apreciar tal hecho como un indicio de la verosimilitud de sus afirmaciones, lo que aconseja dar prevalencia al interés particular de permanecer en España, hasta tanto se resuelva el pleito principal, frente al interés público o general de que abandone nuestro territorio, pues, aun siendo cierto, como hemos dicho, que en este incidente no ha habido una prueba plena de que los hechos relatados sean tal y como los describe en sus respectivos escritos de alegaciones dicho recurrente, sin embargo, las razones humanitarias que invoca han sido tenidas en cuenta por esta Sala, entre otras, en sus Sentencias de 30 de septiembre de 1996, 2 de marzo, 11 y 22 de mayo y 12 de diciembre de 2000, 17 de abril de 2001, 2 de junio de 2001 y 11 de diciembre de 2001, para suspender órdenes de expulsión o salidas obligatorias del territorio español, mientras se tramita el proceso principal, en supuestos de personas procedentes de países donde son notorios graves conflictos sociales .

La estimación del motivo alegado comporta la declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto, de modo que, según lo establecido concordadamente por los artículos 95.3 y 139.1 y 2 de la Ley de esta Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio, cada parte deberá satisfacer sus propias costas causadas en este recurso de casación sin que existan méritos para imponer a cualquiera de ellas las producidas en la instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en su actuación.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 88 a 94 de la Ley de esta Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio.