STS 433/2004, 2 de Abril de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Málaga, instruyó sumario 2/02 contra Maite y otra, por delito intentado de asesinato, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 17 de Febrero de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Carla , súbdita ucraniana, mayor de edad y sin antecedentes penales en nuestro país, procesada en esta causa, había llegado a España sobre el día 7 de octubre de 2001 en avanzado estado de gestación. Se alojó en un piso sito en la CALLE000 , en la barriada malagueña de La Palmilla, compartiendo tal vivienda con su compatriota, también procesada, Maite , igualmente mayor de edad y sin antecedentes penales.

El día 14 de octubre de 2001, Carla sintió dolores de parto. Sobre las 9 horas, con la idea de deshacerse de la criatura que naciera que, por razón que no ha quedado acreditada, Carla no quería tener, ambas mujeres, de acuerdo al efecto, salieron del piso que habitaban y caminaron hasta el desconocido lugar previsto para que ocurriese el parto. Fuese porque este acontecimiento se adelantó o porque éste era el sitio elegido, se detuvieron en la calle Concejal Pedro Ruíz. Allí, en un rincón formado por un muro de piedra de unos tres metros de alto y un quiosco que en ese momento estaba cerrado, se dispuso Carla a dar a luz. A tal efecto, Maite , con unas tijeras que llevaba, practicó una episiotomía cortando en la zona inferior de los genitales de la parturienta para facilitar la expulsión evitando el desgarro.

Inmediatamente de producido el alumbramiento, y en ejecución del plan cuyo fin era provocar la muerte al bebé, que resultó ser una niña, procedió Maite a clavar las tijeras en su cuello y tórax así como a taponar su boca con hierbas y tierra, esto último para evitar el ruido de su llanto. Para ocultarlo de la vista antes de deshacerse definitivamente del cuerpo, lo envolvió en una sábana que, como las tijeras, llevaban al efecto y, tras hacer varios nudos en aquélla, introdujo el paquete así resultante en una bolsa con asas.

Acertaron a pasar por el lugar dos hombres quienes, extrañados por la posición de Carla , a la que vieron en cuclillas, así como por la gran mancha de sangre provocada por el parto, se interesaron por lo que sucedía. Al apreciar el estado de desfallecimiento de Carla , sospecharon que lo que había tenido lugar era un alumbramiento. El leve gemido que les llegó procedente de la bolsa que portaba en esos momentos Maite les convenció de sus sospechas y exigieron la entrega de aquélla negándose Maite quien forcejeó para impedir que descubrieran el contenido, lo que finalmente sucedió. El bebé, vivo aún, fue evacuado rápidamente por una vecina al servicio de urgencias del Hospital Materno Infantil.

Como consecuencia de las agresiones sufridas, la recién nacida presentaba contusiones múltiples en cráneo; en cuello herida cervical profunda en región izquierda con enfisema subcutáneo; en tórax heridas incisas en cara anterior, axila izquierda y hemitórax izquierdo por donde salía aire y sanger. Además, su estado general era hipotérmico y cianótico. Presentaba, además, braquicardia que precisó reanimación cardiopulmonar.

Ingresó en estado de coma profundo, en situación de gravedad extrema, habiendo precisado en varias ocasiones reanimación cardiopulmonar por parada cardíaca.

Tanto la insuficiencia respiratoria como el shock hipovolémico que sobrevino a tales padecimientos hubiesen provocado la muerte del bebé de no haber sido por la rápida intervención de los vecinos y traslado al centro hospitalario.

La niña, que precisó intervención quirúrgica urgente y continua asistencia hospitalaria, curó en 120 días habiéndole quedado como secuelas varias cicatrices en la zona cervical localizadas, una en la zona submentoniana, otra en la zona submandibular izquierda, otra en zona lateral derecha cervical, una más en zona medial izquierda, otra en zona lateral izquierda y otra en zona supraclavicular izquierda. En el tórax las cicatrices que le restan se localizan en hemitórax izquierdo, cinco en la región torácica derecha (supramamarias) y dos en la axila izquierda.

Dada su edad no es posible determinar las lesiones ni deficiencias de tipo neurológico y/o respiratorio que podrían sobrevenir como consecuencia de todos los descritos padecimientos, lo que hace necesarias revisiones periódicas en los primeros años de su vida".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: 1.- Condenamos a las procesadas Carla y Maite como autoras penalmente responsables de un delito intentado de asesinato ya definido, concurriendo en el primer caso la circunstancia mixta de parentesco, que opera como agravante, a las penas de 15 a 12 años de prisión respectivamente, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena de ambos casos así como al pago de las costas.

Las procesadas indemnizaarán a la menor lesionada a través de quien ostente su guarda con la cantidad de 50.000 euros, cantidad que devengará el interés del artículo 576 de la LECRim. Se acuerda la privación de la patria potestad sobre la menor a la condenada Carla debiendo librarse testimonio de esta resolución a los efectos pertinentes al órgano de la administración autonómica que en el territorio ejerce las funciones descritas en losa rtículos 172 y siguientes del Código Civil.

2. - Para el cumplimiento de la pena impuesta les será abonada a las condenadas el tiempo que permanecieron privadas de libertad por esta causa si no les hubiese sido aplicado a otra.

3. - Para el caso de que sea recurrida esta sentencia se prorroga la prisión provisional de las procesadas hasta la mitad de la pena impuesta.

Dese a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal.

Por sus propios fundamentos se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Magistrado-Juez de Instrucción".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Maite , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por la vía del artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulneración del derecho a la defensa y a la asistencia de letrado del artículo 24.2 Constitución Española.

Por la misma vía se invoca vulneración del artículo 24.2 Constitución Español en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO Y

Por la misma vía se invoca infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 Constitución Española en relación con lo dispuesto en el artículo 1203 Constitución Española y 62 Código Penal, al no haberse motivado la decisión de bajar en un solo grado la pena cuando pudo hacerse en dos, así como la individualización de la pena impuesta.

QUINTO, SEXTO Y SÉPTIMO.- Por la vía del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca la indebida aplicación del artículo 139.1 Código Penal al no haberse acreditado determinados hechos, así como estimarse la participación de la acusada, en su caso, como complicidad.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de Marzo de 2004.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a la recurrente y otra como autoras de de un delito intentado de asesinato al declararse probado, en síntesis, que las dos acusadas, de nacionalidad ucraniana, llegaron a España estando una de ellas en estado de gestación. Al llegar el alumbramiento, como quiera que la madre no quería tener el hijo que esperaba, bajaron a la calle y mientras Carla , la madre condenada y no recurrente, daba luz, la condenada recurrente, Maite le practicó una episotomía cortando la zona inferior de los genitales para facilitar la expulsión evitando el desgarro. Producido el alumbramiento en ejecución del plan previsto Maite procedió a clavar las tijeras al recién nacido para acabar con su vida en el cuello y tórax y a tapar la boca con tierra y hierbas, introduciendo a la recién nacida en una bolsa de plástico. Relata, seguidamente, que por el lugar donde ocurrieron los hechos acertaron a pasar viandantes que pudieron rescatar a la recién nacida y llevarla al hospital.

Formaliza un primer motivo de oposición a la sentencia en la que con amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la vulneración de su derecho de defensa, en su contenido material. Reconoce que la recurrente ha dispuesto de asistencia Letrada en sus comparecencias ante la investigación, policial y judicial, y en el enjuiciamiento, por lo que formalmente ha sido asistida por Letrado pero la lesión se refiere al contenido material del derecho que concreta en el nombramiento de hasta seis Letrados, cinco hasta el enjuiciamiento y el último para formalizar la casación. Concreta la lesión al derecho fundamental a la defensa en el hecho de que el Letrado que formuló las conclusiones provisionales las redactó en un único folio, sin presentar prueba de descargo como podía ser la del novio de la acusada y advirtiendo al término de su escrito que al desconocer el idioma en el que se expresa la defendida debía proveérsele de intérprete para contactar con ella, lo que consta se hizo. Alega, igualmente que el acta del juicio oral es inteligible y que ello le genera indefensión en la formalización del recurso de casación.

El examen de la causa revela, además, que la acusada se dirigió a su embajada protestando porque no se le nombraba abogado y que nadie se había puesto en contacto con ella, lo que provocó un escrito de la embajada a la Audiencia provincial solicitando una actuación procesal "conforme con el derecho internacional".

El motivo debe ser desestimado. Ciertamente como expone el recurrente desde el punto de vista formal el derecho de defensa ha sido observado, pues la acusada siempre ha declarado en presencia de Letrado, primero de libre designación y posteriormente designado de oficio cuando el primero renunció, y siempre lo ha hecho asistido de intérprete, tanto en su declaración ante la policía como en las dos celebradas en sede judicial, tras la detención y en la indagatoria. Las concretas causas de indefensión que opone no tienen la entidad para declarar la vulneración del derecho de defensa. Así el hecho de que el Letrado que realizó la calificación provisional no citara al juicio al único testigo de descargo, no lesiona el derecho material de defensa si tenemos en cuenta que éste era el novio de la acusada y que no estaba presente en los hechos enjuiciados, luego difícilmente podía expresar hechos que afectaran al objeto del proceso. Su testimonio sería innecesario pues lo que podría acreditar, como ya lo manifestó en la instrucción de la causa, es que ambas condenadas no eran amigas entre sí, sino que se conocieron días antes del hecho, extremo que aún acreditado no variaría la calificación de los hechos. Con relación a la dificultad para leer el acta del juicio oral, su contenido vulnerador se desdibuja cuando el propio Letrado ha podido solicitar para el ejercicio del derecho de defensa la trascripción del acta del juicio oral que, por otra parte, y pese a su redacción manuscrita, es legible. Si tendría contenido vulnerador al derecho de defensa que arguye en la impugnación el hecho de que el Letrado que asistió a la recurrente no hubiera podido comunicarse con anterioridad al juicio oral con su defendida, por desconocimiento del idioma, pero esa comunicación tuvo lugar entre el abogado defensor y la acusada que fue asistida de un intérprete y esa entrevista se celebró con anterioridad al juicio oral para preparar el enjuiciamiento.

Las quejas sobre la imposibilidad de que el Letrado del turno de oficio que asistió al enjuiciamiento pueda dirigir el recurso de casación de su defendido, en las que se alude a normas internas del Colegio profesional, se desvanecen mediante las autorizaciones para supuestos como el que el recurrente expresa.

No se constata lesión efectiva al derecho de defensa, por lo que el motivo se desestima.

En el segundo de los motivos denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Afirma el recurrente que en la redacción fáctica de la sentencia se contienen cinco afirmaciones desprovistas de una actividad probatoria, sobre las que "no existe ninguna actividad probatoria": que la recurrente cortó, con unas tijeras que portaba, la zona inferior de los genitales de la parturienta; que la recurrente clavó las tijeras en el cuello y toráx de la recién nacida; que la recurrente taponó la boca de la pequeña con barro y hierbas; que la recurrente envolvió a la pequeña con una sábana; y que la introdujo en una bolsa.

La recurrente reproduce la actividad probatoria del enjuiciamiento y considera que la única razón por la que se condena a la recurrente es el "presunto estado de debilidad tras el parto" de la madre que le imposibilitaba la realización de los actos contra la recién nacida que pericialmente resultan acreditados, por lo que los mismos debieron ser realizados por la persona que le acompañaba, la recurrente.

La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuído, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

Del enjuiciamiento, sumario y juicio oral, extraemos los siguientes datos relevantes a la subsunción: las condenadas se conocían con anterioridad; no eran amigas, aunque conocidas; salieron de la casa en la que vivían y la recurrente llevaba unas tijeras y una sábana, hecho que la recurrente reconoce, para sentarse en el parque y porque el día anterior había estado cosiendo, y lo afirma en el juicio oral la otra condenada; la otra condenada se puso de parto junto a un muro de piedra en tanto que la recurrente la ocultaba, hecho acreditado por las manifestaciones de las propias condenadas y los testigos a quienes extrañó esa actitud. Los testigos ven que puede tratarse de un parto al advertir sangre en el suelo y al preguntar sobre lo que pasaba comprueban que la recurrente niega la evidencia, habla de la existencia de un perro mientras la madre se desmaya, afirmación de la propia madre y de los testigos; los testigos oyen un gemido e indagan sobre el contenido de la bolsa que la recurrente lleva e impide que los otros la cojan; finalmente, los testigos pueden coger la bolsa y comprueban la existencia de la recién nacida que estaba envuelta en la sabana y con la boca con tierra y hierbas; la pericial ginecológica refiere la existencia de un corte limpio de unos cuatro centímetros en la parte inferior de los genitales de la madre, que posibilitó la expulsión de la niña, incisión precisa y causada con instrumento cortante en un lugar de difícil causación por que está dando a luz.

El tribunal llega a la convicción sobre los hechos probados. Concretamente que la recurrente cortó la parte inferior de los genitales de la parturienta, pues la pericial acredita su realización con un objeto cortante para propiciar el parto y razones de lógica llevan a pensar que no pudo ser la propia parturienta por las dificultades de su realización por ella misma sin ninguna percepción visual de la zona intervenida. Además, es la recurrente quien lleva las tijeras y la sábana. Que fue la recurrente quien tapó la boca a la recién nacida y la hirió con la navaja, la envolvió en la sábana y la introdujo en la bolsa resulta de la testifical oída en el juicio oral, pues los testigos afirmaron el desfallecimiento de la madre, que ella también afirmó, lo que imposibilita o dificulta acciones como las que se detallan en el hecho, y también que los testigos afirman que quien llevaba la bolsa durante todo el rato era la recurrente, negando en un principio la existencia de un niño, pues afirmó que era un perro, para luego forcejear para evitar que le quitaran la bolsa.

A partir de la prueba practicada, las afirmaciones fácticas del tribunal y que son discutidas por la recurrente, son deducciones lógicas y racionales nacidas de una pluralidad de indicios que permiten la inferencia sobre la participación en el asesinato intentado del recurrente.

Con amparo en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e invocación del art. 120.3 de la Constitución manifiesta su queja sobre la falta de motivación de la sentencia en la imposición de la pena, pues pudiendo reducirla en dos grados lo realiza en uno solo sin explicación alguna.

Hemos dicho que la individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE) y el deber de motivar las resoluciones judiciales (art. 120.3 CE), además de los preceptos penales específicos que la regulan.

A través de la necesaria motivación no sólo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, objeto de la actual impugnación casacional, explicando las razones que lleva al tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad, sino que va a permitir que esta Sala en virtud de la impugnación sobre el ejercicio de la individualización, pueda comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la función jurisdiccional. Además, a través de la motivación, el propio tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial.

La motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito.

El control casacional de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta las circunstancias que le hayan permitido imponer una pena acorde a la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. Este control no se extenderá, sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

Señalado lo anterior comprobamos que el hecho descrito en el relato fáctico de la sentencia describe una comisión de una acción que hubiera llevado a la producción del resultado y si este no reprodujo fue por causas no imputables a los autores. Es decir, éstas ejecutaron todos los hechos que hubieran llevado a la producción del resultado, que no llegó a producirse por la acción rápida de los testigos que llevaron al hospital a la recién nacida y con complicadas intervenciones médicas lograron salvar la vida de la pequeña. El hecho, desde la perspectiva señalada, se sitúa en la antigua frustración delictiva, hoy tentativa acabada, estadio posterior, en el grado de ejecución a la anterior tentativa o tentantiva inacabada, y al que se corresponde un mayor reproche penológico en razón a la ejecución realizada, por lo que la opción de reducir en un grado la pena es correcta. Reducida la penalidad en un grado,la opción de imponerla en la extensión de 12 años es acorde con la motivación expresada en la sentencia "la gravedad de los hechos", presupuesto de la individualización previsto en el art. 66 del Código penal, y que en este caso es tan patente desde la propia relación fáctica y la fundamentación de la sentencia. Así, su realización en la calle, el empleo de tijeras, de lodo y hierba, de golpes pone de manifiesto una gravedad que el tribunal replica para individualizar la pena.

En el motivo cuarto reproduce la impugnación discutiendo el criterio de la gravedad del hecho aduciendo que la consideración de recién nacido ha sido tenido en cuenta para cualificar el homicidio. La queja no es atendible. El tribunal ha hecho ejercicio de las facultades de individualizar la pena, explicando el criterio de individualización y se apoya no sólo en la muerte del recién nacido sino en las circunstancias en que la muerte tuvo lugar, en la calle, con empleo de unas tijeras que clavaron en el cuello tórax de la menor, criterios racionales en la individualización que son explicitados en los términos requieridos por la norma penal.

En los motivos quinto, sexto, séptimo y octavo, reproduce desde la perspectiva de los errores de derecho las impugnaciones realizadas por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Aduce como preceptos indebidamente aplicados los que tipifican el asesinato, la consideración de autor, la no consideración de cómplice y la individualización de la pena, precisamente al considerar que no e ha practicado prueba que permita su aplicación.

Con reiteración de lo anteriormente expuesto los motivos se desestiman.

III.

FALLO