Artículo 44
| Autor | CARLOS J. MALUQUER DE MOTES BERNET |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Barcelona |
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Antecedentes
Es este precepto una innovación respecto a su antecedente más inmediato, el Anteproyecto de Compilación de 1956. El artículo 71 de dicho anteproyecto 1 se identifica con el artículo 44 de la Compilación en el último párrafo, que es copia literal. El artículo 44 varía la redacción dándole mayor pobreza. Tampoco recoge este precepto la redacción del artículo 80 del apéndice del
Derecho catalán de 19302, en su primer párrafo, ni el artículo LXXX del Proyecto de Duran y Bas 3 En este sentido, y respecto al primer párrafo, la Compilación se aparta de cualquier proyecto anterior, haciendo más dificultosa la institución, como tendremos ocasión de ver al hablar del concepto. El segundo párrafo es copia literal del apéndice de 1930.
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Origen Histórico
Difícil constituye hoy día esclarecer el origen del escreix, si bien considerar su más remoto antecedente en la legislación visigoda parece fuera de toda duda.
Particularmente, POCH I Freixes4, entiende que el escreix tiene su origen en las donaciones realizadas por los primitivos pobladores de origen celta, pero más bien pensamos que su origen trae causa de las donaciones de carácter complementario de la dote germánica, también denominada " dos" .
En efecto, puede decirse que la presencia en nuestro territorio de población hispano-romana y visigoda comportó, antes de la promulgación del Liber Judiciorum, en el año 654, el que cada población siguiera rigiéndose por su propia normativa legal y, a la vez, un cambio de ordenación legal a partir de dicha unificación, sustancialmente afectando a la regulación matrimonial, que se verá más afectada en su facultad de reglamentación.
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Época Visigoda
En este sentido Font Rius 5 distingue entre período anterior y posterior a la regulación de Chindasvinto. En el primero de dichos períodos -anterior a Chindasvinto- el Derecho germánico nos ofrece la " dos" entendida como el precio de compra que el novio pagaba al padre de la novia, que evolucionaría en su concepción, transformándose en dote a la mujer. Y, desligada de la anterior, la " morgengabe" o donación matutinal " con probable referencia a la consumación de las nupcias y a la virginidad de la esposa" 6.
A esta época corresponde el documento conocido como Fórmulas visigó-tico-romanas, que constituye para UREÑA7 la manifestación del proceso de fusión de la legislación hispano-romana y germánica, y manifiesta en qué medida se adaptan las instituciones germánicas con el tecnicismo romano. La fórmula XX, en opinión de BROCA es " reveladora de la forma con que se otorga la donación catalana, escreix o esponsalicio" 8.
Font Rius9 advierte en esta fórmula lo siguiente:
1) Una donación del marido a la mujer, de un conjunto de bienes concretos, en consonancia con la ley de los godos y con la antigua " morgengabe" .
2) Una entrega del marido a la esposa de la mitad de todos sus bienes muebles e inmuebles.
Para este autor aparecen aquí mezclados ambos tipos de donaciones (la " dos" y la " morgengabe" ) en una sola, y en perjuicio de esta última. No es de la misma opinión Belda 1o, para quien no sólo aparecen mezcladas, sino que pueden ser manifíestamente concretadas tanto por su contenido como por su función.
Por su contenido, argumenta, dado que los bienes que forman la " morgengabe" aparecen concretados y especificados (así, diez siervos, diez siervas, diez caballos, diez mulos) en su enumeración, que no aparece en la " dos" , en donde sólo hace referencia a la mitad de los bienes.
Por su función, dado que en la " morgengabe" la esposa adquiere el dominio de los bienes, mientras que en la " dos" solamente adquiere el usufructo de los mismos, o sea, el usufructo de la mitad de los bienes del esposo. Aseveración esta última coincidente con la opinión de Marichalar y Manrique11. En consecuencia, fallecido el esposo, el dominio de los bienes pasará a los herederos.
Ambas instituciones persistirán, si bien con ciertas variantes.
En un segundo período, posterior a Chindasvinto, se restringe la libre disposición de los bienes, limitándose la cuantía que puede alcanzar la " dos" marital, no pudiendo sobrepasar ésta de la décima parte de los bienes del marido, afectando igualmente a la " morgengabe" , cuya cuantía no puede sobrepasar el valor de los mil sueldos.
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Reconquista
Las circunstancias políticas que variaron a raíz de la invasión musulmana determinan igualmente la dispersión del Derecho y la diversificación de la regulación legal; dichas circunstancias, que influyeron en la vida social y económica, no harán desaparecer las instituciones de la época anterior, sino más bien el que éstas, sufriendo diversas transformaciones, pasen a ser reguladas y mantenidas por la costumbre. Según indica FONT RIUS12, con la utilización de formularios visigodos en la redacción de las escrituras dotales.
Esta propia pervivencia del Derecho visigodo determina el que permanezca la institución de la " dos" marital que, por reunir el doble aspecto de donación del esposo y garantía de cumplimiento del pacto matrimonial por el mismo, también se la denominará arras, manteniéndose en Cataluña, en opinión de Font13, el propio de la " dos" .
La " morgengabe" habría sufrido transformaciones, pero no alcanzarían a su desaparición; a lo sumo, transformada. Así aparece:
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a Junto con la " dos" , y en manifestación de aprecio y alabanza de la mujer (que podrían ser consideradas residuo de la misma).
Prueba de estar constituida en el mismo documento de constitución de la dote, señala Broca la carta otorgada en el año 1039 por Ramón Berenguer I, a quien fue su primera esposa, Isabel. Así se establece:
" Ad quam jam dicta sponsa vel conjugi mee deciman partem omnium rerum mearum xei dono adque confirmo, quantum per qualimque voce moderno tempore habeo atque deinceps Altisimus impertire atque concedere dignatus fuerit SECUNDUM LEGEM AUCTORITATEM QUOD LEX GOTICA CONFIRMAT. El in super hoc propter SPONSIONEM, dono tibi Elisabet..." 14
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Con independencia de la " dos" y en documento distinto.
Así el mismo Ramón Berenguer I a su segunda esposa, Almodis, otorgado en el año 1056 y recogido por Petrus de Marca en su Marca Hispánica15. Dicho documento lleva por título " Sponfalicium Adalmodis Comitiffae" y lo mismo puede advertirse en otro documento, en 1551, recogido también por Petrus de Marca 16 titulado " Sponfalitium Caeciliae Comitiffae Fuxenfis" , en donde se advierte:
" ... ideo ego Rogerius Comes Fuxenfís fub hujus legis titulo dono tibi Caeciliae uxori meae per sponfalitium y beneficium caftrum de Pamias cum fuis terminis..."
También de esta época cita Broca 17 la existencia de una carta del conde Arnau de Pallars, en la que se advierte: " ... Idciro amantissime sponse dono tibi in tuo sponsalitio..." , como establecimiento de pacto de esponsalicio.
Como señala Belda 18 el esppnsalicio o escreix, tal y como se manifiesta en estos documentos aparece transformado y confundido respecto a su configuración primitiva, puesto que si bien con respecto a los bienes, o sea, a su contenido, se advierte la individualización de los correspondientes a una y otra institución, no puede decirse lo mismo respecto a su función, ya que en los documentos se constituye la reversión de los bienes que comprende la donación a los hijos varones, o a falta de ellos " al que fuere Conde de Barcelona" , por lo tanto, el esponsalicio alcanzaría sólo a la entrega del usufructo a la esposa y nunca a la entrega de la propiedad.
Así, se contradice con la fórmula XX visigoda, que constituye su origen, abarcando sólo el usufructo de los bienes donados por haberse extendido lo que era propio de la " dos" a ambas instituciones, pero bien puede decirse que constituye una donación arraigada de uso relativamente frecuente.
La aparición del escreix o esponsalicio en documentos de distintos lugares nos hace pensar en la extensión del mismo, lógicamente por medio de la costumbre. F. Ferrer19 indica que tiene su origen en las costumbres de Lérida, opinión de la que no participa Fontanella 20, ya que en atención a lo que indican otros autores hay que atribuir el origen del esponsalicio a ciertas costumbres de la .ciudad de Barcelona21.
Así, el Recognoverunt Proceres establece en su capítulo LVI:
" ítem quando inftrumentum dotalicium fit in hec verba, ego talis dono tibi tali uxori meae tantum pro dote tua, y fponfalicio, quod in intelligatur tertia pars ipsius quantitatis effe donatio propter nuptias."
El mismo Fontanella 22 sostiene que la costumbre se extendió por toda Cataluña y que, puede decirse que casi no existe ningún lugar en que no se realice, existiendo variantes respecto a lo que se sigue practicando en la ciudad de Barcelona, y siempre de acuerdo con el convenio o acuerdo establecido.
Aparecerá también en un texto legislativo en una de sus variantes terminológicas. Así, la constitución " De Pupillars, y Altras substitutions, y de successions del Impubers" 23, dada por Jaime I en Tarragona en el año 1260, dispone:
... ítem declaram la dita Constitutio, que en donatio per noces, o per fereix (lo qual es degut a la Mare per raho de la fua Virginitat) per nostra Constitutio la Mare no ho perda...
El escreíx o esponsalicio será, pues, una institución plenamente...
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