STS 367/2006, 17 de Abril de 2006

1º.- En autos de juicio declarativo de mayor cuantía número 1086/88, sobre reclamación de cantidad, el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Madrid dictó sentencia, en fecha 16 de mayo de 1994, que dice literalmente: "SENTENCIA. Madrid, a dieciséis de mayo de mil novecientos noventa y cuatro. EL Iltmo. Sr. D. ÁLVARO LOBATO LAVÍN, Magistrado-Juez de Primera Instancia número Dos de esta Capital, habiendo visto los presentes autos de Juicio de Mayor cuantía 1086/88, seguido entre "ARBUPE, S.A., EMPRESA CONSTRUCTORA", representada por el Procurador don José Granda Molero y asistida del Letrado don Carlos González Costea, contra "SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA "ANTONIO MACHADO 2ª FASE", don Carlos Miguel, doña y otros 50 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), don Iván, doña y otros 50 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), don Andrés, doña y otros 50 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), don Casimiro, doña y otros 50 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), doña Pilar, don y otros 50 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), doña María Teresa, don y otros 50 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), don Juan María, doña y otros 50 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), don Jose Manuel, doña y otros 50 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), don Franco, doña y otros 50 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), don Emilio, doña y otros 50 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), doña Maite, don y otros 50 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), doña Rosa, don y otros 9 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), estando representados don Bernardo y doña Valentina por la Procuradora doña Pilar Calvo Díaz, y todos los demás demandados, excepto los declarados en rebeldía, por la Procuradora doña Gloria Rincón Mayoral, sobre reclamación de cantidad, siendo sustituida la Sra. Calvo Díaz por su compañera Silvia Albite Espinosa, en la representación de don Bernardo y doña Valentina. ANTECEDENTES DE HECHO. PRIMERO. Por el Procurador Sr. Granda Molero, en la representación que ostenta, se formuló demanda de juicio de mayor cuantía contra los demandados mencionados, en la que, tras alegar los oportunos hechos y fundamentos de derecho, suplicó al Juzgado dictara sentencia condenando a la "SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA ANTONIO MACHADO 2ª FASE" a satisfacer a la actora la cantidad de 392.031.301 pesetas. SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda se dió traslado de la misma, por término de nueve días, emplazando a los demandados a fin de que se personaran en autos en legal forma, habiéndolo verificado los que aquí constan, siendo los restantes declarados en rebeldía, contestando los personados a la demanda, por término veinte días, presentando escrito oponiéndose y suplicando al Juzgado dicte sentencia por la que bien estimando las excepciones interpuestas o bien las razones de fondo alegadas, se absuelva libremente a los demandos representados por RINCÓN MAYORAL, con expresa condena en costas a la demandante. Por la representación de CALVO DÍAZ, en la representación que ostenta, contestó a la demanda al presentar escrito oponiéndose y suplicando al Juzgado dicte sentencia por la que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva, no se entre a conocer del fondo del asunto, y en el improbable caso de no ser así, teniendo que entrar sobre el fondo del asunto, dictar sentencia por la que desestimando en todas sus partes las pretensiones de la demanda se absuelva a los demandados de esta representación y en uno u otro caso imponga las costas a la demandante. TERCERO. Dado traslado a la actora para réplica, por término de diez días, de las anteriores contestaciones, éste presentó escrito suplicando al Juzgado dicte sentencia desestimando la excepción dilatoria de incompetencia de jurisdicción formulada por los demandados y estimando íntegramente la demanda condenando a la "SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA ANTONIO MACHADO 2ª FASE" a satisfacer a la actora la cantidad de 392.031.301 pesetas más los intereses legales y costas y subsidiariamente a los demandados. CUARTO. Dado traslado de la réplica a los demandados, por término de diez días, éstos presentaron escrito de dúplica en el que suplicaron al Juzgado dictara sentencia de conformidad con lo solicitado en el escrito de contestación a la demanda. QUINTO. Se recibió el procedimiento a prueba en dos períodos comunes a las partes y se abrió el primero por término de veinte días en el que las partes propusieron las que estimaron oportunas, y transcurrido, se abrió el segundo, de treinta días, en el que se practicaron las pruebas propuestas por las partes, y admitidas por S.Sª., con el resultado que obra en autos. SEXTO. Toda vez que por ninguna de las partes se solicitó la celebración de vista pública, se entregaron los autos a las representaciones de los litigantes a fin de que dentro del término de veinte días evacuaran el traslado de conclusiones, comenzando por la representación de la actora, y, unidos a los autos dichos escritos, quedaron éstos para sentencia. SÉPTIMO. En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales. FUNDAMENTOS JURÍDICOS. Conviene relatar, siquiera de manera sucinta, los hitos cronológicos que ha jalonado las relaciones habidas entra ambas partes litigantes, que se inician en virtud de un contrato de ejecución de obra suscrito el 11 de febrero de 1983, entre la entidad "ARBUPE, S.A." y la "COOPERATIVA LIMITADA DE VIVIENDAS ANTONIO MACHADO 2ª FASE", en virtud del cual constructora se comprometía a edificar 323 viviendas unifamiliares sometidas al régimen de protección oficial, a cambio del pago de un precio pactado en la estipulación octava del contrato (doc. 2 y 3, demanda). En el mencionado contrato se acordó que el pago del precio se haría efectivo por la Cooperativa mediante certificaciones mensuales de obra, liquidadas mediante letras de cambio aceptadas y con vencimiento a noventa días contados desde la fecha de la certificación, siendo todos los gastos de timbre y negociación a cargo de la Cooperativa, que los abonaría en metálico a la empresa constructora previa certificación. Con posterioridad, y después de diversas vicisitudes, el 26 de noviembre de 1984, ambas partes suscriben un documento (doc. 6) en el que se alcanza el acuerdo de fijar un precio por vivienda de 2.575.496 pesetas, una revisión de precios al 14,5%, estableciéndose el precio de cada uno de los garajes, de 651.811 ptas. El 29 de enero de 1986 se fija de forma definitiva el plazo de entrega de 283 de las 323 viviendas unifamiliares comprometidas en el contrato original, así como una revisión de precios definitiva, resultante de la aplicación de diversas fórmulas convenidas, y el 30 de enero del mismo año, en el contrato suscrito por ambas partes, se estipula un precio cerrado de 4.000.000 de pesetas, más I.V.A. por cada una de las cuarenta viviendas restantes, así como 13.500.000 pesetas por la cosntrucción de los locales comerciales (doc. 10). Recepcionadas provisionalmente las viviendas en junio y julio de 1986 (doc. 12) la Cooperativa demandada dejo de abonar a la constructora la cantidad de 392.031.301 pesetas, cantidad que ahora se reclama en el presente procedimiento. SEGUNDO. Frente a estos hechos se alza la oposición de la Cooperativa demandada, quién, primeramente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 533.1 de la LEC formula excepción dilatoria de falta de jurisdicción o competencia objetiva, relacionándolo con el número 6 del mismo precepto legal, sustentando dicha excepción en la cláusula 15ª del contrato de 11 de febrero de 1983, que literalmente reza como sigue: "Las partes, con renuncia a cualquier otro fuero que pudiera corresponderle, en el cumplimiento y desarrollo de los derechos y obligaciones contraídos, aceptan someterse a la resolución de amigables componedores con arreglo a la Ley, y para su caso, a la competencia y jurisdicción de los Tribunales de Madrid", argumentando de conformidad con la cláusula transcrita, que la resolución del litigio debería ventilarse a través de fórmulas negociadas o arbitrales y no en los Tribunales de Justicia. La excepción debe ser claremente desestimada no sólo por la pérdida de vigencia y actualidad de una institución como el arbitraje de amigables componedores, desaparecido de nuestra actual legislación, sino porque la consusión y obscuridad con que se encuentra redactada la citada cláusula - que se circunscribe tan sólo al cumplimiento y desarrollo de las obligaciones derivadas del contrato- no puede inhibir el derecho a acudir a los Tribunales, ya que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley de 22 de Diciembre de 1953, "Si hubiere hecho uso del derecho que reconocen los artículos 9 y 10 del Contrato Preliminar de Arbitraje quedará sin efecto" y, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo (sentencia de 6 de octubre de 1983 ), "El arbitraje formalizado en documento privado, -como es el caso- sólo permite a las partes compelerse recíprocamente para la formalización en escritura pública, pero carece de validez per se". TERCERO.- Por lo demás la Cooperativa demandada admite explícitamente la autenticidad y validez de los diversos convenios y contratos formalizados con la Constructora, si bien, en una interpretación diametralmente distinta a la que sustenta la actora, afirma haber abonado sobradamente la cantidad reclamada, denunciando asimismo las cambiales aportadas como prueba de la deuda, por entender que se trata tan sólo de letas (sic) de colusión. La documentación contable aportada por la actora en el escrito de réplica, y corroborada en su autenticidad por el perito don Fidel, que ha acreditado la autenticidad del balance de situación de la cuenta de resultados de la Cooperativa al 31 de diciembre de 1985, y el examen de la restante documentación aportada así como de las cambiales cuyo carácter gratuito de garantía no ha sido en absoluto acreditado por la entidad demandada, pese a que ha tenido la oportunidad de hacerlo, acreditan suficientemente la autenticidad de la deuda y ausencia de abono de la misma. Por todo ello la demanda debe prosperar. CUARTO. La única demandada que ha decidido comparecer en solitario, Lidia, ha fallecido, sin que hasta la actaulidad sus herederos se hayan personado en las actuaciones pese a los requerimientos efectuados, por lo demás, la oposición que formalizó, carece de toda posibilidad de prosperar, por cuanto la obligación de pago deriva justamente de la condición de cooperativista que contaba en su día la fallecida, por tanto, también respecto a la misma, la oposición ha de ser desestimada". QUINTO. Las costas han de ser impuestas a los demandados. FALLO. Que estimando íntegramente la demanda, debo condenar y condeno a la "SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA ANTONIO MACHADO 2ª FASE" a satisfacer a la actora la cantidad de 392.031.301 pesetas, los intereses legales y las costas, condenando igualmente de forma subsidiaria a los demás demandados en forma mancomunada simple, e imponiéndoles las costas causadas en el presente procedimiento".

2. - Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia, en fecha 27 de julio de 1998, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Gloria Rincón Mayoral, en nombre y representación de la demandada "SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA DE VIVIENDAS ANTONIO MACHADO- 2º FASE" y otros muchos socios, contra la sentencia dictada el dieciséis de mayo de mil novecientos noventa y cuatro por el Ilmo. Magistrado-Juez de Primera Instancia número 2 de Madrid en el juicio de mayor cuantía número 1086/88, del que este rollo dimana y promovido por el Procurador don José Granda Molero, en nombre y representación de la compañia constructora "ARBUPE, S.A.", contra los referidos apelantes y más socios de dicha Cooperativa que no han comparecido en esta instancia y reclamación de cantidad, debemos confirmar y confirmamos la mencionada sentencia apelada; y no hacemos especial declaración en las costas de esta segunda instancia".

1º.- La Procuradora doña Gloria Rincón Mayoral (sustituida posteriormente por el Procurador don Eduardo Briones Méndez), en nombre y representación de la "COOPERATIVA ANTONIO MACHADO" y de don Jose Francisco, doña María Luisa, Doña y otros 50 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), don Juan, doña y otros 50 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), don Miguel, doña y otros 50 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), don Lorenzo, don y otros 50 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), doña Laura, doña y otros 43 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), interpuso, en fecha 13 de julio de 1999, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos: 1º) al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión por esta parte, por inaplicación del artículo 862 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; 2º) al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por violación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; 3º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de lo dispuesto en los artículos 1544 y 1592, en relación con el 1599 y 1091, todos del Código Civil, y, terminó suplicando a la Sala: " (...) Dicte en su día sentencia por la que, de estimarse el primer motivo, se repongan las actuaciones al momento en que se cometió la falta denunciada, acordando la realización de las pruebas solicitadas; o, de estimar los dos motivos siguientes, case la sentencia apelada dictando nueva sentencia por la que se resuelvan los puntos planteados por esta parte y estimando la excepción alegada".

2. - La Procuradora doña Gloria Rincón Mayoral, en la representación acreditada, mediante escrito de fecha 11 de mayo de 2005, desistió del recurso de casación interpuesto en nombre de la "COOPERATIVA ANTONIO MACHADO 2ª FASE" y de todos los cooperativistas personados, excepto los reseñados en el escrito, y, terminó suplicando a la Sala: Que teniendo por presentado este escrito con sus copias, lo admitan, y en su virtud, se tenga por desistido del recurso de casación interpuesto a la "COOPERATIVA ANTONIO MACHADO 2ª FASE" y al resto de cooperativistas que no figuran en el punto segundo del presente escrito, y asimismo se tenga a la Procuradora doña Gloria Rincón Mayoral y al Letrado don Carlos Vila Calvo como renunciados a la defensa y representación de los cooperativistas que se citan en el escrito, dándoles asimismo plazo suficiente para que designen, si lo estiman oportuno, nuevo Procurador y Letrado que les defiendan.

3. - La Sala dictó auto de fecha 20 de junio de 2005, declarando desistidos, con costas, a los siguientes recurrentes: don Carlos Miguel, don y otros 50 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), don Pedro Miguel, don y otros 50 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), doña Carmela, don y otros 44 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), y acordó que continúe el procedimiento respecto de los otros recurrentes comparecidos, por lo trámites pertinentes.

3. - El Procurador don Eduardo Briones Méndez, en nombre y representación de don Ismael, don Jose Francisco, doña Lina, don Íñigo y doña Ángeles, mediante escrito de fecha 30 de junio de 2005, se personó en nombre de sus representados, a la vista de la renuncia presentada por la Procuradora doña Gloria Rincón Mayoral, y, suplicó a la Sala: "Que, teniendo por presentado este escrito con las copias que se adjuntan, se digne admitirlo y en su virtud me tenga por personado y parte en nombre y representación de los anteriormente citados".

4. - Mediante escrito de fecha 30 de junio de 2005, el Procurador don Eduardo Briones Méndez, en nombre y representación de don Antonio y doña y otros 27 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), se personó y se mostró parte en el presente recurso, adhiriéndose íntegramente al mismo.

5. - En fecha 10 de octubre de 2005, la Sala dictó diligencia de ordenación, que dice literalmente: "Los anteriores escritos únanse al rollo de su razón; se tiene por personado en el presente recurso de casación en el que ha sido designado anteriormente Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro González Poveda, al Procurador don Eduardo Briones Méndez en nombre de Ismael y otros 32 más, entendiéndose con él/ellos las sucesivas diligencias en concepto de recurrente. Los anteriores exhortos únanse al rollo de su razón. Y conforme a lo acordado quede el presente recurso para señalar cuando en su turno le corresponda".

Admitido el recurso, no habiendo solicitado todas las partes personadas celebración de vista, la Sala señaló para su votación y fallo el día 23 de marzo de 2006, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

La entidad "ARBUPE, S.A." demandó por los trámites del juicio declarativo de mayor cuantía a la Sociedad Cooperativa Limitada "ANTONIO MACHADO", 2ª Fase, y a otros que se reseñan en el escrito inicial, e interesó las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

La cuestión litigiosa se centra principalmente en la determinación de la cantidad adeudada por la parte demandada a la actora y la existencia o no de defectos en la construcción, con ocasión de que, el 11 de febrero de 1983, "ARBUPE, S.A." y la Sociedad Cooperativa Limitada "ANTONIO MACHADO", suscribieron en Madrid el que denominaron contrato de ejecución de obras con aportación de material, cuyo objeto era la realización de obras, en Getafe y en el sitio llamado "Ventorro de la Victoria", que comprendía la urbanización del terreno y la construcción de un conjunto de 323 viviendas unifamiliares de Protección Oficial, donde se precisó que el precio se entendía por unidad de obra, la urbanización por 130.068.304 pesetas y la edificación a razón de 23.200 pesetas/m2, el pago se haría efectivo por la propiedad a la contrata mediante certificación mensual de obra y aceptación de cambiales con vencimientos a noventa días, "siendo los gastos de timbre y negociación (...) a cargo de la propiedad" y en el precio señalado no estaba incluido el impuesto sobre Tráfico de Empresas, como también que, a efectos de obras no presupuestadas, se estaría a los precios contradictorios, y que los presupuestados quedaban sujetos a revisión con arreglo a las formas polinómicas del Decreto que señalaron y, concluidas las obras, la contrata haría entrega a la propiedad, y se suscribiría acta de recepción provisional entre las partes con asistencia de la Dirección Facultativa, y comenzaba, a partir de ese día, el plazo de garantía de cinco meses durante los cuales la contrata respondía de los defectos por mala ejecución y, transcurrido tal plazo, se procedería a la recepción definitiva, y, por último, en cláusula adicional, acordaron dejar el precio de edificación en 22.700 pesetas/m2; más las circunstancias de que, en 26 de noviembre de 1984, las partes suscribieron nuevo documento, en el que establecen un precio por vivienda de 2.575.496 pesetas, una revisión de precios y un precio por garaje de 651.811 pesetas; el 14 de junio de 1985, firmaron otro sobre el interés a cargar por gastos de negociación de letras a 150 días, más timbres con cargo a la Cooperativa; otro, en 29 de enero de 1986, sobre el plazo de entrega de las primeras 283 viviendas, así como la revisión definitiva de precios; y otro, el 30 de enero de 1986, relativo a las 40 últimas viviendas a construir, y convinieron un precio cerrado de 4.000.000 pesetas por cada vivienda unifamiliar, más IVA, y un precio cerrado para la construcción de los locales de 13.500.000 pesetas; el 27 de junio de 1986, fue firmada el Acta de Recepción Provisional de las primeras 170 viviendas, el 4 de julio del mismo año de otras 113 viviendas por la propiedad, la contratista y la Dirección Facultativa, y el 27 de agosto de 1987 la de las últimas 40 viviendas; después, respectivamente, el Acta de Recepción Definitiva en 10 de septiembre de 1987, 15 de septiembre de 1987 y 11 de junio de 1988, que sólo fue suscrita por la contrata y la Dirección Facultativa; hasta que, en fechas de 18 de junio de 1986, 25 de junio de 1986 y 14 de diciembre de 1987, previos los informes favorables correspondientes y para las respectivas viviendas en número de 170, 153 y 40, el Instituto de la Vivienda de Madrid otorgó a todas la calificación definitiva de Viviendas de Protección Oficial.

El Juzgado acogió la demanda y su sentencia fue confirmada en grado de apelación por la de la Audiencia.

Don Ismael, don Jose Francisco, doña María Luisa, don Íñigo y doña Ángeles, han interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, al que se han adherido, don Antonio y doña y otros 27 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión).

El motivo primero del recurso -al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inaplicación del artículo 862 de este ordenamiento, por cuanto que, según acusa, al inadmitirse dos pruebas fundamentales por la Audiencia, se ha vulnerado el derecho a los medios de prueba pertinentes, y condenado a la parte recurrente por entender que no acreditó que las letras de cambio eran de favor y tampoco que las viviendas se entregaron con graves defectos de construcción- se estima por las razones que se dicen seguidamente.

El motivo expone que la demandada solicitó en primera instancia, en tiempo y forma, la siguiente prueba pericial: "Para que por perito contable o censor jurado de cuentas nombrado por insaculación a través del Juzgado para que se audite los documentos números 1 y 2, aportados por la demandante en su escrito de réplica"; y otra también pericial: "Para que por un Perito Arquitecto Técnico nombrado por insaculación a través del Juzgado se perite sobre el documento número 2 de construcción unido a la demanda y que se refiere a defectos en la construcción de la vivienda"; tras las oportunas alegaciones y la solicitud de ampliación de la parte actora, por auto de 22 de abril de 1998 (folio 1987), el Juzgado acordó lo siguiente: "Se admite y declaran pertinentes las pruebas periciales solicitadas por la Sra. Rincón Mayoral en la representación que ostenta con las ampliaciones solicitadas por la parte actora, las que se llevarán a efecto, por lo que se refiere la pericial contable, por un perito contable o censor jurado de cuentas, y la interesada en el segundo apartado por un Arquitecto Superior"; sin embargo ninguna de estas pruebas periciales se llevaron a cabo, pese a los requerimientos de las partes, y la Audiencia rechazó la petición de recibimiento a prueba, solicitada por la parte recurrente en segunda instancia.

Obra en las actuaciones que el auto del Juzgado de 22 de abril de 1993, tras declarar pertinentes las pruebas periciales solicitadas por la demandada, hizo saber a los representaciones de los litigantes que el siguiente día 29, a las 11 horas de su mañana, comparecieran en la Sala de Audiencia a fin de ponerse de acuerdo en el nombramiento de los peritos, lo que hicieron y estuvieron conformes, en cuanto a la pericial contable, en la nominación de doña Trinidad, Censor Jurado de Cuentas, que había sido nombrada en la pieza de la actora, y de otros dos para el supuesto de que aquella no pudiera aceptar el cargo, y, con mención al perito Arquitecto, por insaculación de la Guía Judicial, fue elegido don Matías, y para el caso de que no aceptara, se designaron otros dos peritos.

Asimismo, consta en los autos que la demandada, en su escrito de conclusiones, ha significado que "considera importante la práctica de la prueba solicitada por ambas partes y que no se ha podido practicar, la prueba pericial contable, así como la pericial arquitectónica, por lo que solicita que ambas se realicen para mejor proveer"; y la actora, en el suyo, precisó que "esta parte propuso además como medio de prueba la pericial contable a fin de que se dictaminara sobre la veracidad de la documental contable aportada a los autos, así como el importe del saldo deudor reclamado por "ARBUPE, S.A.". Dicha prueba pericial contable también solicitada por la parte demandada no ha podido llevarse a cabo porque ninguno de los tres peritos designados por insaculación compareció ante el Juzgado a aceptar y jurar el cargo, habiendo reiterado esta parte mediante escrito de 16 de junio de 1993 se procediera a una nueva insaculación. La citada prueba es a nuestro juicio fundamental dada la divergencia existente entre las partes".

Igualmente, aparece en las actuaciones que, en segunda instancia, se solicitó por la demandada- apelante la realización de las siguientes pruebas: "Para que por perito contable o censor jurado de cuentas nombrado por insaculación a través del Juzgado para que se examinan, analicen y cotejen los libros o documentos de contabilidad de la Cooperativa "ANTONIO MACHADO" y "ARBUPE" y en relación con las obras de construcción y urbanización de las 323 viviendas unifamiliares dictamine sobre la veracidad de la documental existente en los autos, aportadas por ambas partes, así como el importe del saldo deudor o a favor de la citada Cooperativa"; y "para que por Arquitecto Superior nombrado por insaculación por el Juzgado se perite sobre el documento número 2 de construcción unido a la demanda"; no obstante, mediante auto de fecha 30 de octubre de 1997, la Audiencia desestimó la petición de recibimiento a prueba en segunda instancia al considerar que "no concurren ninguno de los supuestos del citado artículo, ya por estar propuestos de distinta forma o con diferente contenido, bien porque en parte al menos su no realización es imputable a la otra parte, con independencia de ser confusos los extremos sobre los que deben recaer !as periciales propuestas, y existir suficientes elementos de prueba al respecto en los autos"; e, interpuesto recurso de suplica, la Audiencia dictó auto de 22 de diciembre de 1997, donde se rechazó por consecuencia de lo ya manifestado en el auto anterior, y porque "vemos, primero, que en el escrito de proposición de prueba la pericial contable lo era para que por un censor jurado de cuentas «se auditen» los documentos 1 y 2 aportados con el escrito de réplica, y en el presentado en esta instancia se pide que «el perito examine, analice y coteje los libros de contabilidad de la Cooperativa y los de la apelada, y dictamine sobre la veracidad de la documental contable existente en autos, aportada por ambas partes, así como el importe del saldo deudor a favor o en contra de la Cooperativa»; y, en cuanto a la otra pericial, se pedía que un Arquitecto Técnico perite sobre el documento 2 de construcción, unido a la demanda, y que se refiere a defectos en la construcción de las viviendas, mientras que ahora se pedía que «por Arquitecto Superior se perite sobre el documento número 2 de construcción unido a la demanda», bastando la simple comparación entre ambos pedimentos para comprobar su distinto contenido, y que no meras aclaraciones; segundo, ni en el escrito de proposición de la instancia ni en ésta se concreta el objeto de la pericia y menos se hace con claridad y precisión, pues se pide de manera indeterminada se auditen o se periten, con lo que se hace supuesto de la cuestión o su objeto de lo que es la pericia; y tercero, lo que quiso decirse es que la no realización de la pericia es en parte imputable a la propia parte, no a la otra, al no reiterar la insaculación, aceptación o práctica ante los posibles obstáculos surgidos, que siguen siendo ciertos".

La sentencia recurrida ha argumentado que "(...) nos encontramos ante un arrendamiento de obra, con suministro de material y precio con derecho de revisión y que la Cooperativa demandada viene obligada al pago de la cantidad reclamada por la Constructora demandante, ya que ésta ha realizado la obra convenida y le adeuda parte del precio de la misma, conforme a lo convenido en el contrato y, subsidiariamente, esa obligación lo es de los demás demandados en forma mancomunada simple de acuerdo con los Estatutos de la Cooperativa -artículo 11- y esta obligación en nada resulta desvirtuada y menos contradicha, primero, por la simplista postura de la Cooperativa demandada y socios demandados partiendo del coste teórico de las obras y de lo pagado, al no tener en cuenta los altos gastos de financiación por renovaciones sucesivas de las letras aceptadas para el pago, que eran de su cargo según el contrato y los impuestos, segundo, porque no solo no ha acreditado que las letras aportadas eran de colusión, y a los demandados incumbía, de acuerdo con el principio general de la carga de la prueba que proclama el artículo 1214 del Código Civil, sino que resulta lo contrario, al figurar en su contabilidad además de concurrir en ellas todos los requisitos formales, y tercero, los demandados a los que también incumbía no han probado los defectos de la construcción, al no haberse ratificado el informe aportado con la contestación de la demanda, que había sido impugnado por la actora y cuando, por otro lado, aparece la recepción definitiva de la obra por la Dirección Facultativa y a su vez, previos los informes correspondientes, la Calificación Definitiva de las viviendas construidas como de Protección Oficial por el Instituto de la Vivienda de Madrid (...)".

Procede recordar que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado acerca de que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la propia defensa, constitucionalizado en el artículo 24 CE, y ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho mismo a la defensa, consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal, sin desconocerlo u obstaculizarlo, e incluso prefiriéndose el exceso en la admisión a la postura restrictiva, y ello no supone desapoderar a los órganos jurisdiccionales de su competencia para apreciar la pertinencia, por relación al "thema decidendi", de las pruebas propuestas, ni liberar a las partes de la carga de argumentar la trascendencia de las que propongan, para evitar con la denegación dilaciones innecesarias, pero basta que la denegación o inejecución sea imputable al órgano judicial y la prueba denegada sea decisiva en términos de defensa para que, en principio, el supuesto quede cubierto por la garantía constitucional (SSTC números 80/1986, 147/1987 y 50/1988 ); los órganos judiciales no pueden denegar una prueba oportunamente propuesta por las partes o dejar de practicarla si es admitida, y fundar luego su decisión en la falta de acreditación de los hechos, cuya demostración se intentaba obtener con la prueba omitida (SSTC números 246/1994, 164/1996, 37/2000 y 246/2000 ).

Esta Sala ha sentado que el artículo 237 de la Ley Orgánica del Poder Judicial impone al órgano jurisdiccional dar de oficio al proceso el curso que corresponda, dictando al efecto los proveídos necesarios, y, en este sentido, es fundamental tener presente que el artículo 24 de la Constitución ha convertido en un derecho fundamental el de utilizar los medios de prueba pertinentes en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, y siendo este derecho inseparable del de defensa, al haber sido constitucionalizado, impone una mayor sensibilidad en relación con las normas procesales atinentes a ello, de forma que admitida la prueba el Tribunal no necesitaba impulso de parte para dictar las resoluciones pertinentes en orden a su práctica (STS de 8 de julio de 1988 ); y que es doctrina jurisprudencial la de que todo medio de prueba, propuesto en forma y admitido, debe ser practicado, para lo que se arbitrarán los medios que la ley otorga para que esta lógica finalidad se cumpla, con evitación de cualquier clase de posible indefensión para la parte que ha puesto en marcha la actividad que le incumbía conforme a las reglas de la carga de la prueba (STS de 24 de junio de 1992 ).

Desde la perspectiva de los datos y las posiciones jurisprudenciales que se han expresado, esta Sala entiende que las pruebas suplicadas en segunda instancia se encontraban dentro de las previsiones del artículo 862.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y debió otorgarse su recibimiento; con referencia a la pericial contable, aunque el contenido de la petición interesada en trámite de apelación, difiere en la forma de la pedida ante el Juzgado, no sucede lo mismo en el fondo, pues, en verdad, no se comprende la correcta verificación de una actividad demostrativa de esta clase, en un debate de la complejidad del presente, sin que la pericia incluya el examen y análisis de las respectivas contabilidades de ambas partes litigantes sobre las cuestiones debatidas; y, con indicación a la solicitud de la pericial arquitectónica, en su redacción, existe adecuada similitud entre las dos peticiones probatorias pretendidas.

Asimismo, no se aceptan los presupuestos de auto de la Audiencia de 22 de diciembre de 1997, correspondientes a que la no realización de la pericia por el Juzgado es en parte imputable a la propia demandada, al no reiterar la insaculación, aceptación o práctica ante los posibles obstáculos surgidos, que siguen siendo ciertos, debido a que contradicen la doctrina jurisprudencial antes mencionada, concerniente a que, admitida la prueba, el Tribunal no necesitaba impulso de parte para dictar las resoluciones pertinentes en orden a su práctica.

La sentencia de apelación ha señalado que la parte demandada viene obligada al pago de la cantidad reclamada por la actora, que no resulta desvirtuada por la postura de aquella a partir del coste teórico de las obras y de lo pagado, al no tener en cuenta los altos gastos de financiación por renovaciones sucesivas de las letras aceptadas, que eran de su cargo según el contrato y los impuestos, ni acreditado que las letras eran de colusión, y tampoco demostrados los defectos de la construcción; consideramos en esta sede que los medios de prueba que nos ocupan no sólo guardaban relación con el "thema decidendi", sino que eran trascendentales, dado que su justificación se pretendía obtener con la pruebas rechazadas, y su exclusión ha causado menoscabo al derecho de los litigantes pasivos a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

La estimación del motivo primero del recurso determina la casación de la sentencia recurrida y hace innecesario el examen de los restantes; corresponde a esta Sala resolver según dispone el artículo 1715.1, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su consecuencia, se manda reponer las actuaciones al estado y momento en que se incurrió en la falta, que se concreta en el momento inmediatamente anterior al auto de fecha 30 de octubre de 1997, que se anula, obrante en el Rollo de apelación civil número 666/95 de la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, para que se dicte auto en el que se otorgue el recibimiento a prueba en segunda instancia y, con la práctica de las solicitadas por la parte recurrente, se prosiga la tramitación del recurso de apelación hasta sentencia, todo ello de la manera y forma establecidas por la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No hacemos expresa condena en las costas causadas en este recurso de casación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Asimismo, procede la devolución del depósito constituido, conforme al citado artículo 1715.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español