STS 1194/2006, 22 de Noviembre de 2006
| Ponente | IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA |
| ECLI | ES:TS:2006:6932 |
| Número de Recurso | 4695/1999 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 1194/2006 |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil seis.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por Dña. Cecilia, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Gutiérrez Comas, contra la sentencia dictada en grado de apelación con fecha 20 de octubre de 1.999 por la Audiencia Provincial de San Sebastián (Sección 1ª) en el rollo número 1.133/1.999, dimanante del Juicio de Menor Cuantía número 31/1.997 seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Azpeitia. Es parte recurrida en el presente recurso la mercantil Seiru S.A. que actúa representada por el Procurador de los Tribunales d. José Luis Martín Jaureguibeitia.
El Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Azpeitia conoció el Juicio de Menor Cuantía Número 31/1.997 seguido a instancia de Dña. Cecilia contra la entidad mercantil Seiru S.A..
Por Dña. Cecilia se formuló demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado que se dictase sentencia por la que se condene a la demandada al pago de dos millones de pesetas, intereses legales y costas.
Admitida a trámite la demanda, por la representación procesal de la Seiru S.A. se contestó a la misma, suplicando al Juzgado, tras los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación que se dictara sentencia en que se desestimase la demanda con absolución de su principal y, al mismo tiempo, formuló reconvención por la que suplicó que fuera condenada la parte actora- reconvenida, al pago a Seiru S.A. a la cantidad de "un millón seiscientas sesenta mil doscientas setenta y ocho pesetas (1.660.278 pesetas) que constituyen el saldo líquido a favor de la misma por los conceptos instrumentados en el presente pleito (cantidad reclamada en la demanda, 2.000.000 ptas. menos la cantidad indebidamente facturada en el documento que sirve de base a la reclamación, 1.472.074 ptas.-, a las que se debe adicionar, las correspondientes a la reconvención, por importe de 2.188.204 ptas.) más los intereses y costas causadas".
La parte actora contestó a la reconvención solicitando la desestimación de la reconvención y absolución de la demandante-reconvenida con imposición de costas a la parte demandada- reconviniente.
Al presente procedimiento se acumularon los siguientes:
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- El seguido ante el mismo Juzgado como Juicio de Menor Cuantía con número 88/1.997 interpuesto por Dña. Cecilia contra Seiru S.A.. En este segundo procedimiento Dña. Cecilia formuló demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado que dictase sentencia en la que se condenara a la parte demandada al pago de un millón quinientas sesenta y seis mil ciento setenta y ocho (1.566.178) de pesetas, en concepto de principal, noventa y cinco mil cuatrocientas ochenta y nueve (95.489), en concepto de gastos de devolución, intereses legales y costas.
El demandado, Seiru S.A., contestó a la demanda suplicando que se dictase sentencia desestimando la demanda con absolución del demandado. Al mismo tiempo formuló reconvención por la que solicitó que se dictase sentencia por la que se condene a la demandante-reconvenida al pago de la cantidad de ciento cuarenta y cinco mil cuatrocientas treinta y dos pesetas (145.432) que constituyen el saldo líquido a favor de la misma por los conceptos instrumentados en el presente pleito más los intereses y costas causados.
La parte actora contestó a la reconvención solicitando la desestimación de la reconvención absolviendo a la reconvenida con imposición de costas a la demandante reconvencional.
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- El seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Azpeitia como Juicio de Menor Cuantía Número 51/1.997 tramitado por demanda de Dña. Cecilia contra Seiru S.A.. Dña. Cecilia solicitó que se dictase sentencia en la que se condene a Seiru S.A. al pago de cuatro millones (4.000 .000) de pesetas, intereses legales y costas.
La parte demandada, Seiru S.A., contestó a la demanda solicitando que se dicte sentencia por la que se desestimara la demanda con absolución del demandado y con expresa condena en costas a la parte actora.
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- El tramitado por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Azpeitia como Juicio de Menor Cuantía Número 139/1.997 presentado por Dña. Cecilia contra Seiru S.A.. En este caso Dña. Cecilia formuló demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado que se dictase sentencia por la que se condene a la demandada al pago de un millón trescientas siete mil seiscientas catorce (1.307.614) pesetas, intereses legales y costas.
La parte demandada, en este caso, contestó suplicando que se absolviera a Seiru S.A. de todos los pedimentos de la demanda.
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- Por último, el sustanciado ante el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Azpeitia como Juicio de Menor Cuantía Número 168/1.997 formulado por Seiru S.A. contra Dña. Cecilia . Seiru S.A., suplicó en su demanda que se dictase sentencia por la que "se declare la responsabilidad de la demandada al pago conjunto de: 1.- La cantidad total que resulte de multiplicar los días de retraso que se produjeron en la ejecución de la obra, por el módulo diario contractualmente pactado, conforme a cuanto resulte de la prueba a practicar en Juicio. 2.- La cantidad total que resulte y se determine en periodo probatorio, por cuanto a los daños que el retraso, autónomamente produjo. La cuantificación formal y definitiva de la suma de ambas cantidades, quedarán determinadas en sede de ejecución de sentencia, conforme a los parámetros que la presente causa declarativa establezca. 3.- El pago de las costas procesales".
La representación procesal de Dña. Cecilia, contestó a la demanda planteando la cuestión previa de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje, y solicitando en cuanto al fondo la desestimación de la demanda
Con fecha 3 de marzo de 1.999 el Juzgado dictó sentencia cuyo fallo dice textualmente: "Que debo condenar y condeno a Dña. Cecilia representada por el Procurador Sr. González Belmonte, a abonar a la Entidad Seiru S.A., representada por el Procurador Sr. Eizaguirre, la cantidad de 6.061.420 pesetas. Se condena a la Entidad Seiru S.A. a abonar las costas ocasionadas en el Juicio de Menor Cuantía 31/97, Juicio de Menor Cuantía 88/97 y las costas causadas por la reconvención deducida en el Juicio 88/97. Se condena a Dña. Cecilia a abonar las costas ocasionadas en el Juicio 139/97. Respecto de las costas ocasionadas en la reconvención deducida en el Juicio de Menor Cuantía 31/97, en el Juicio 51/97 y en el Juicio 168/97, cada parte deberá abonar las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad".
Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de ambas partes contra la sentencia de primera instancia y tramitado recurso con arreglo a derecho, la Audiencia Provincial de San Sebastián, dictó sentencia en fecha 20 de octubre de 1.999 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando como desestimamos la excepción formulada por la representación de Dña. Cecilia y asimismo desestimando como desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Dña. Cecilia y de Seiru S.A. contra la sentencia de fecha 3 de marzo de 1.999 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Azpeitia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución en todos los extremos y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno a las costas ocasionadas en esta instancia".
Por la representación procesal de Dña. Cecilia, se presentó escrito de formalización del recurso de casación ante este Tribunal Supremo con apoyo procesal en dos motivos:
Al amparo del artículo 1.692.2º, inciso 2º de la LEC por inadecuación de procedimiento, al existir en el contrato objeto del litigio al amparo del que se desarrolló la relación de Dña. Cecilia y Seiru S.A. una cláusula de sumisión de la cuestión a arbitraje. Segundo: Al amparo del artículo 1.692.4º por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la Jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, considerando infringido los artículos
1.281.1, 1.152 y 1.154 del Código Civil.
Por Auto de esta Sala de fecha de 20 de noviembre de 2.001 se admitió a trámite el recurso, y evacuado el traslado conferido, por la representación procesal de Seiru S.A. se presentó escrito de impugnación al mismo.
Por la Sala se acordó señalar para la votación y fallo del presente recurso el día ocho de noviembre del año en curso, en el que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA Magistrado de Sala
El primer motivo del recurso se articula bajo el amparo del artículo 1.692.2º inciso 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inadecuación de procedimiento, al existir en el contrato objeto del litigio al amparo del que se desarrolló la relación de Cecilia y la firma "Seiru, S.A.", una cláusula de sumisión de la cuestión a arbitraje.
Del desarrollo del recurso se desprende que la tesis del mismo se basa en que habiéndose pactado por las partes que "toda desavenencia que surja entre las partes contratantes como consecuencia del presente contrato, será sometida al arbitraje de la dirección de obra, por lo que ambas partes renuncian expresamente a los tribunales para su resolución", la sentencia recurrida desestimó la cuestión previa planteada, puesto que Cecilia interpuso varias demandas previas al planteamiento de la cuestión sin acudir a la vía arbitral. La recurrente sostiene que hay que distinguir el origen de las demandas presentadas por Cecilia de la presentada por "Seiru, S.A.", así, considera que sus demandas tenían por objeto de reclamación unas letras de cambio que no fueron atendidas no existiendo discusión alguna en cuanto al contenido del contrato, mientras que la de "Seiru, S.A.", se basa en un incumplimiento contractual de los plazos de la ejecución de la obra.
El motivo debe ser desestimado.
Ante todo hay que decir que el motivo se formaliza al amparo del número segundo del art. 1.692 LEC, cuando procedía hacerlo por el cauce del abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción del número 1 del mismo artículo. Sin embargo, y a pesar de constituir una incorrección casacional, procede examinar el motivo por la necesidad de evitar formalismos enervantes y la conveniencia de agotar la efectividad de la tutela judicial, y, singularmente, porque, se actúe por una u otra vía de casación, la consecuencia de una eventual estimación es la misma, dado que las hipótesis del nº 2º y del nº 1º tienen, según el ordinal 1º del apartado 1 del art. 1.715 LEC, idéntico efecto procesal, debiendo la Sala, en caso de estimación, dejar "a salvo el derecho a ejercitar las pretensiones ante quien corresponda o por el procedimiento adecuado", tal y como tiene señalado esta Sala en reiteradas sentencias. En conclusión que en todo caso debe prevalecer el principio "pro actione".
Ahora bien y por otra parte ya de la lectura de las cuatro demandas presentadas por Cecilia, -que dieron origen a los procedimientos 31/1.997, 88/1.997 del Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Azpeitia, y 51/1.997 y 139/1.997 del número Uno de la misma localidad- se desprende que lo reclamado en ellas es el impago de las certificaciones, que se fueron librando al amparo de la estipulación decimonovena del contrato firmado entre las partes, documentadas en letras de cambio unilateralmente libradas por Cecilia
, puesto que ninguna de las reclamadas fueron aceptadas por "Seiru, S.A.". En apoyo de esta tesis se ha de señalar que en los procedimientos 31/1.997 y 88/1.997 se formuló reconvención por "Seiru, S.A.", y en las 51/97 y 139/97 se opuso a la demanda, sobre la base de irregularidades de las certificaciones, sin que se alegara en ese momento sumisión de la cuestión a arbitraje alguno. De este modo se comparte los razonamientos de la Audiencia Provincial y se considera que la parte cuando planteó su cuestión previa -en fecha 29 de diciembre de 1.997 - ya había renunciado a excepción de arbitraje al haber presentado cuatro demandas en reclamación del impago de certificaciones que, lo que en definitiva suponen son desavenencias consecuencia del contrato.
El segundo de los motivos, formulado al amparo del número cuatro de 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil considera infringidos en la sentencia recurrida los artículos 1.281.1, 1.152 y 1.154 del Código Civil, al apreciar que la cláusula penal pactada sólo se puede aplicar para las obras estipuladas y no en aquellos supuestos en que se han de ejecutar otras obras no comprendidas en el contrato; y subsidiariamente, se solicita una reducción de la indemnización, alegando que el incumplimiento fue imputable a razones ajenas al recurrente. Este motivo debe seguir la misma suerte desestimatoria que su antecesor.
En efecto, el motivo incurre en el vicio procesal de "hacer supuesto de la cuestión", puesto que obviando los hechos declarados probados por la sentencia de instancia se intenta una nueva e imposible valoración en casación de la prueba practicada, todo ello con una finalidad "pro domo sua", lo que es contrario a la técnica casacional, a diferencia de lo que supondría una tercera instancia, en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, pudiendo únicamente plantearse el error de derecho en la valoración de la prueba, alegando la infracción de una norma legal al respecto, lo que no se ha efectuado por la recurrente en este caso.
Es decir la parte recurrente, con ello, trata de obviar que la sentencia considera acreditado que el retraso imputable a Cecilia es de un mes y catorce días, sin atacar los fundamentos de hecho que sirvieron de base a la sentencia para ese pronunciamiento y, por lo tanto, intocable en casación; sin que en la primera instancia se haya declarado probado, tampoco, la alegación hecha en la contestación a la demanda por la que dicha Cecilia hubiera asumido la realización de otras cuatro viviendas.
En cuanto a la petición subsidiaria, se dicen infringidos los artículos 1.152 y ss del Código Civil, puesto que se alega la infracción de la doctrina de esta Sala por la que la indemnización debe ser reducida en el caso que el incumplimiento alegado fuera imputable a razones ajenas al ejecutante de la obra. Lo primero que se ha de llamar la atención es que el motivo incurre en el defecto interdictado por la jurisprudencia de esta Sala que dice que constituye una anomalía alegar como infringidos los preceptos "siguientes", lo que contraviene el artículo 1.707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En cuanto al fondo se debe repetir lo ya dicho en párrafos anteriores puesto que no hace sino volver a reiterar lo que ya ha sido allí desestimado, intentando una revisión del material probatorio.
En materia de costas procesales y en esta clase de recursos se seguirá la teoría del vencimiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por lo que en el presente caso las mismas se impondrán a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
Que debemos acordar lo siguiente:
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- No haber lugar al recurso de casación interpuesto por doña Cecilia frente a la sentencia dictada por Audiencia Provincial de San Sebastián, de fecha 20 de octubre de 1.999.
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- Imponer las costas procesales de este recurso a dicha parte recurrente, con pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.
Expídase la correspondiente certificación a la referida Audiencia Provincial, con remisión de los autos y rollo de Sala en su día enviados.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Román García Varela.- José Antonio Seijas Quintana.- Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.- Firmado.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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