STS, 27 de Septiembre de 2004

Con fecha 2 de febrero de 2001, la Sala de lo Contencioso Administrativo ( Sección 4ª ) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " FALLAMOS:

1. ) Desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Nieves, Carina y Natalia contra la resolución arriba indicada, por ser conforme a Derecho.

2. ) No imponer las costas del proceso ".-

Contra dicha sentencia, interpusieron recurso de casación Doña Nieves, Carina Y Natalia, a través del Procurador Don JESUS VERDASCO TRIGUERO, que lo formalizaron por escrito en base a cuatro motivos de casación. El primero, al amparo del apartado c), del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de los artículos 566, 610, 613 y 614 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los artículos 60 y 61 de la Ley Jurisdiccional de 1.956 y del artículo 24.1 de la Constitución Española causando indefensión formal y material por falta de práctica de una prueba admitida y esencial para la resolución de la litis. Los otros tres motivos, al amparo del apartado d) del citado artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, el primero, por infracción por inaplicación del artículo 9.1 del Decreto 3.069/1.972, sobre aguas de bebidas envasadas y del artículo 43.1 del Real Decreto 2.857/1.978, de 25 de Agosto, por el que se aprueba el Reglamento General del Régimen de la Minería; el segundo, por infracción por inaplicación del artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.1 de la Constitución por valoración arbitraria e irracional del dictamen pericial del Sr. Plácido; y el tercero, por infracción de la doctrina constitucional relativa a la valoración de la prueba por la valoración arbitraria e irracional del informe de la Ingeniero de Minas de fecha 28 de Mayo de 1.993. Terminaron suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimándolo, y casando y anulando la recurrida, y en base al primer motivo de casación se declarase la nulidad de todas las actuaciones habidas con posterioridad a la providencia de fecha 5 de diciembre de 2000 por la que se señalaban los autos para votación y fallo, acordándose como diligencia para mejor proveer la practica de la pericial propuesta y admitida, ordenando reponer las actuaciones al estado en que se encontraban en el momento inmediatamente anterior a dicha providencia y, para el caso de no prosperar lo anterior, se ordenase casar la sentencia en base al resto de motivos, anulando la resolución recurrida y teniendo también por denunciada indefensión por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución, a los efectos de amparo previstos en el artículo 44.1.c) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

Las recurridas, GENERALIDAD DE CATALUÑA, a través del Letrado de sus servicios jurídicos, y EYCAM PERRIER, S.A., a través del Procurador Sr. VAZQUEZ GUILLEN, en el escrito correspondiente formularon su oposición a los motivos de casación, y finalmente suplicaron a la Sala que en su día se dictase sentencia desestimatoria del recurso interpuesto, confirmando íntegramente la recurrida e imponiendo las costas del mismo a la recurrente.-

Mediante providencia de fecha 27 de mayo de 2004, se acordó señalar para deliberación y fallo de este recurso el día 14 de septiembre siguiente, en que han tenido lugar dichos actos procesales.-

La Sección de Minas de Gerona, perteneciente al Departamento de Industria y Energía de la Generalidad de Cataluña, - al haber denunciado las hoy recurrentes en casación la apertura y explotación de un pozo sin las preceptivas autorizaciones que producía afección a los caudales de los pozos de LA CALDENCA I y II, captaciones ubicadas en un terreno del que eran propietarias, sito en el término municipal de Caldes de Malavella, y cuyas aguas por Resolución de la Dirección General de Energía de fecha 30 de Octubre de 1.990 habían obtenido la clasificación de " agua potable de manantial ", lo que había comportado la fijación del correspondiente perímetro de protección -, por Resolución de fecha 20 de Junio de 1.991 ordenó la inmediata paralización de los trabajos consistentes en " explotación de aguas subterráneas sin autorización en el pozo que explota EYCAMSA, en el término municipal de Caldes de Malavella, finca Can Tarnet, vecindario Les Mateues "; recurrida esta Resolución en alzada por la mercantil EXPLOTACIÓN Y COMERCIALIZACION DE AGUAS MINERALES, S.A., en anagrama EYCAMSA y desestimada la alzada por otra Resolución de la Dirección General de Industria y Energía de la Generalidad de Cataluña con fecha 4 de Noviembre de 1.992, se interpuso contra ésta recurso potestativo de reposición, y previa la realización de un informe elaborado por la propia Dirección General de Energía acerca de la afección que se denunciaba, ante lo contradictorio de los informes de parte aportados, el recurso de reposición fue estimado por Resolución de fecha 23 de Junio de 1.993, que accedió a la petición de EYCAMSA " sobre el levantamiento de la paralización acordada previa tramitación de los expedientes de solicitud de autorización de los mecanismos de elevación de agua y obtención del permiso de conexión de la instalación eléctrica que sirve a los mecanismos, para la legalización del pozo ubicado en la finca Can Tarner, del término municipal de Caldes de Malavella ", Resolución administrativa que tuvo su fundamento, esencialmente en las siguientes consideraciones:

[...] " Para resolver sobre el levantamiento de la paralización hay que previamente evaluar si el pozo podría ser legalizado, dado que se ubica en un perímetro de protección preexistente y, por lo tanto, es necesario primero determinar que su explotación no afecta a los caudales protegidos por este perímetro.

En este sentido, los estudios técnicos presentados por ambas partes son insuficientes y contradictorios y, por lo tanto, se elaboró por esta Dirección General de Energía un informe sobre la posible afección que la explotación del pozo de EYCAM, S.A., podría producir a los caudales de LA CALDENCA, del que se extraen las siguientes conclusiones: 1.- En puro rigor hidrológico, casi no hay duda de que el sondeo de EYCAM, S.A., y los pozos LA CALDENCA I y II captan un mismo acuífero en dos de sus sectores, más diferentes por la litología que por la magnitud de los respectivos parámetros hidrodinámicos. 2. La mediocridad de estas características hidrodinámicas del acuífero, tanto en su sector granítico como en la arcilla-arenosa hacen que, en la práctica un sondeo, para que un bombeo en la captación de EYCAM, S.A., llegara a afectar a los niveles piezométricos de los pozos LA CALDENCA sería necesario que el mencionado bombeo tuviera unas condiciones de duración, continuidad y margen de descenso difícilmente realizables en la práctica.

Por consiguiente este determina que no ha habido afección a los caudales de las captaciones LA CALDENCA y que es sumamente difícil que la explotación del sondeo Can Tarner la pueda producir.

Este dictamen es concluyente para atender la solicitud de EYCAM, S.A., de levantar la paralización del pozo.

No obstante y dado que los expedientes no son acumulables, el levantamiento de la paralización no será efectivo hasta que no se obtengan de la Sección de Minas de Gerona las autorizaciones de instalación de los mecanismos de elevación del agua y de conexión eléctrica para la legalización del pozo ".

Contra esta Resolución se interpuso por las hoy recurrentes en casación recurso contencioso administrativo, que fue resuelto por la sentencia dictada con fecha 2 de Febrero de 2001 por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que lo desestimó argumentando que:

[...] " La cuestión de fondo pasa por dilucidar si la explotación del pozo por EYCAM, S.A. - instalado con posterioridad a los de las demandantes- y que se encuentra ubicado dentro del perímetro de protección otorgado a la CALDENCA I y II, perjudica los caudales de LAS CALDENCAS. Afirman las demandantes que desde 1989, fecha en la que se puso en funcionamiento el pozo por " EYCAM, S.A.", sus pozos han disminuido ".-

[...] " El artículo 28 de la Ley de Minas, establece que la autorización o concesión de aprovechamientos de aguas minerales otorga a su titular el derecho exclusivo a utilizarlas, así como el de impedir que se realicen en el perímetro de protección que le hubiera sido fijado, trabajos o actividades que puedan perjudicar el normal aprovechamiento de las mismas. La realización de cualquier clase de trabajos subterráneos dentro del perímetro citado deberá contar previamente con la autorización de la Delegación Provincial del Ministerio de Industria, sin perjuicio de las demás exigibles en cada caso. Si los trabajos afectan al titular de la autorización o concesión, quienes los realicen estarán obligados a indemnizar a aquel. El perímetro de protección se regula en el artículo 10 del Decreto 3069/1972.-

El juego de estos preceptos evidencia que la fijación del perímetro no otorga al titular de la autorización o explotación una exclusividad absoluta y radical, de modo que solo excluye los trabajos o actividades que puedan perjudicar el normal aprovechamiento de las mismas.

En este caso no hay que olvidar que la primera resolución que se adopta por la Administración tiene como causa la denuncia presentada por las demandantes, y su finalidad es exclusivamente cautelar; en ella se acuerda tan sólo la paralización de la actividad a fin de salvaguardar el normal y pacífico desarrollo de la concesión o autorización preexistente mientras no se efectúen las comprobaciones necesarias para resolver el fondo de la controversia.

Y una vez la Administración que encargó la emisión de otro dictamen al contar con dos dictámenes contradictorios - uno por cada parte- a un ingeniero superior de minas, de la Dirección General, constató que aunque todas las captaciones afectaban a un mismo acuífero en dos de sus sectores el nuevo pozo no perjudicaba los existentes acordó levantar la medida adoptada con carácter cautelar ".-

[...] " Como argumento principal sostiene la demandante que el perímetro de protección responde al principio de prioridad en los derechos mineros, otorgando protección al primero que lo solicita y obtiene la correspondiente autorización administrativa, y que para delimitar territorialmente el perímetro se exige un estudio exhaustivo y contrastado que apruebe la petición del solicitante, supervisado por el organismo Administrativo especializado, el Instituto Tecnológico Geominero de España.

No obstante estas afirmaciones deben siempre tener presente que la finalidad de las autorizaciones y concesiones de aprovechamiento de las aguas, bienes de dominio público, están sujetas al interés público de modo que la intervención de la Administración tiene la finalidad también de asegurar la explotación de un mismo recurso en concurrencia siempre que no se perjudique los derechos de los que obtuvieron la autorización con anterioridad. No hay que olvidar que no estamos ante un recurso estático -como pudiera ser una cantera, etc.- sino ante aguas subterráneas que discurren normalmente por su cauce y cuyo aprovechamiento, por sí solo, no extingue el recurso.

La prueba pericial practicada en autos es suficientemente ilustrativa sobre la cuestión fáctica que se ventila en este recurso por lo que resulta innecesario practicar la interesada por la actora en su escrito de conclusiones para mejor proveer.

En efecto, el perito razona suficientemente que para determinar la afección de unos y otros pozos (no hay que olvidar que en el perímetro de protección además del pozo EYCAM o S-1, de los dos pozos la Caldenca y del pozo-sondeo inmediato S-14, se constataron 69 pozos más) sería preciso realizar ensayos de bombeo en un determinado pozo manteniendo inactivos los que, presumiblemente pudieran afectarlo; y a continuación ir poniéndolos en actividad para repetir los ensayos y comparar. La operación que habría de realizarse para cada grupo de pozos próximos, eligiendo pozos representativos del área, no le impide concluir en el punto 2º que si bien dos pozos próximos en un mismo acuífero o capa de tierras no compactas cuyos poros están llenos de agua pueden afectarse o no, según un conjunto de condicionantes, en las circunstancias actuales, para la zona en general y salvo casos aislados - que indudablemente pueden darse- el régimen de extracción de aguas es, al menos en numerosos pozos, inferior al que permite la capacidad real de los mismos, con lo que los efectos de las posibles afecciones, si es que las hubiere, no se ponen de manifiesto ".-

"

Disconforme con la expresada sentencia se interpone este recurso de casación que se fundamenta en cuatro motivos; el primero de ellos al amparo del apartado c), del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de los artículos 566, 610, 613 y 614 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; de los artículos 60 y 61 de la Ley Jurisdiccional de 1.956 y del artículo 24.1 de la Constitución Española con causación de indefensión formal y material por falta de práctica de una prueba admitida y que es esencial para la resolución de la litis; y los otros tres articulados al amparo del apartado d) del citado artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, respectivamente, por infracción por inaplicación del artículo 9.1 del Decreto 3.069/1.972, sobre aguas de bebidas envasadas y del artículo 43.1 del Real Decreto 2.857/1.978, de 25 de Agosto, por el que se aprueba el Reglamento General del Régimen de la Minería; por infracción por inaplicación del artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.1 de la Constitución por valoración palmariamente arbitraria e irracional del dictamen pericial del Sr. Plácido y, por fin, por infracción de la doctrina constitucional relativa a la valoración de la prueba por la valoración arbitraria e irracional del informe de la Ingeniero de Minas de fecha 28 de Mayo de 1.993.

Es conveniente resaltar antes de examinar los motivos articulados, como antecedente de gran importancia a los efectos de este recurso de casación y por virtud de lo resuelto en la Resolución administrativa impugnada en la instancia y de las consideraciones en que la misma se funda y de las que hemos dejado constancia, que ya por esta Sala Jurisdiccional se conoció del recurso de casación número 971/1.998, interpuesto, por las también hoy recurrentes en casación, contra la sentencia número 730/1.997, de fecha 31 de Julio de 1.997, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo ( Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña desestimatoria del recurso contencioso-administrativo 874/1.994, que las propias recurrentes habían deducido contra la Resolución del Director General de Energía del Departamento de Industria y Energía de la Generalidad de Cataluña, de fecha 28 de Abril de 1.994, por la que se desestimaron a su vez los recursos ordinarios interpuestos contra las Resoluciones de la Sección de Minas de Gerona, de fecha 12 de Julio de 1.993, relativas al pozo de EYCAM, S.A. ubicado en la finca Can Tarner del término municipal de Caldes de Malavella, a saber: 1ª) la Resolución de autorización de ejecución del Proyecto de Apertura de Captación de Aguas Subterráneas; 2º) la Resolución de Aprobación del Proyecto de Instalaciones de Mecanismos de elevación de aguas; y 3º) la Resolución de Alzamiento de la paralización de explotación acordada por la propia Sección de Minas de Gerona en fecha 20 de Junio de 1.991.

Pues bien, en ese recurso de casación al que acabamos de referirnos, con el objeto expresado, recayó la sentencia de 28 de Marzo de 2.003 - de la que las partes ahora intervinientes tienen plena constancia por haber sido también partes en el recurso que esa sentencia concluyó - desestimándolo, con lo que quedó ya firme y ejecutoria la sentencia de instancia recurrida y, en consecuencia, firmes asimismo los actos administrativos referidos, en particular, por lo que ahora nos interesa, la Resolución de alzamiento de la paralización de explotación acordada en 20 de Junio de 1.991, con lo que, en definitiva, este recurso de casación que ahora examinamos ha perdido su objeto en cuanto que lo combatido en el mismo es la sentencia que desestima el recurso contencioso administrativo deducido contra la Resolución administrativa que había acordado el levantamiento de la paralización acordada, " que no sería efectivo hasta que no se obtengan las autorizaciones de instalación de los mecanismos de elevación del agua y de conexión eléctrica para la legalización del pozo " - como ya vimos -, y aunque esa Resolución administrativa se hubiese dictado en otro procedimiento administrativo distinto que propició la Resolución de 26 de Junio de 1.993.

Esa pérdida de objeto devendría de la existencia de una situación de cosa juzgada en cuanto la cuestión está ya prejuzgada en una sentencia anterior firme, que lógicamente ha de ser respetada en garantía de la cosa juzgada, como materia de orden público, cuya finalidad es la de evitar sentencias contradictorias a fin de preservar el principio de seguridad jurídica y el derecho a una tutela judicial efectiva.

A tal situación le sería de plena aplicación la declaración contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional 200/2.003, de 10 de Noviembre, que recogiendo doctrina anterior, establece que el " efecto de cosa juzgada material no sólo puede producirse con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro en supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa juzgada (art. 1252 CC); también se produce cuando se desconoce lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una relación de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto de cosa mencionado en el referido art.1252 CC(SSTC 171/1991, de 16 de septiembre, F.J.7; 219/2000, de 18 de septiembre, FJ 5). No se trata sólo de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores sin reducir a la nada la propia eficacia de aquélla ".

Todo ello, incluso sin necesidad de oír a las partes puesto que tienen pleno conocimiento de la sentencia anterior, habría de conducir a la desestimación del recurso de casación interpuesto, sin necesidad del examen de los motivos del recurso de casación ahora interpuesto.

Mas, en cualquier caso, aunque entrásemos a examinar los motivos de casación, que lo haremos en salvaguarda de la tutela judicial efectiva y para evitar cualquier atisbo de indefensión, también procede la desestimación del recurso.

Se articula, como ya dijimos, como primer motivo de casación, al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción por inaplicación de las normas que regulan la prueba pericial ya citadas, con causación de indefensión formal y material, al no haberse llevado a efecto por la Sala de Instancia la práctica de la prueba pericial de Ingeniero que por ella había sido admitida y acordada.

En primer término hemos de señalar que en el segundo de los contenidos posibles del apartado c) del expresado artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional en que se funda el motivo, su disciplina procesal se completa con lo dispuesto en el apartado 2 del propio precepto según el cual " la infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales que produzca indefensión sólo podrá alegarse cuando se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de existir momento procesal oportuno para ello ". Y desde este contenido es como hay que contemplar la infracción que denuncia.

Cierto es que, por la parte recurrente en el momento procesal oportuno, se propuso la práctica de prueba pericial de Ingeniero de Minas con especialidad en Hidrología para que previa la realización de los ensayos de bombeo en el pozo de EYCAM, S.A. y previa realización de registros geofísicos en el mismo pozo, mediante la medición del flujo del agua con el aparato denominado FLOWMETER, se determinara si ese pozo estaba incluido en el perímetro de protección de los pozos de LAS CALDENCAS, la existencia de afección en el caudal de tales pozos como consecuencia de la apertura y explotación de ese otro pozo y se determinara si el informe de los Servicios Técnicos de la Dirección General de Energía de fecha 28 de Mayo de 1.993 (que sirvió de fundamento técnico a la Resolución administrativa impugnada) gozaba o no del debido soporte empírico por mediciones contrastadas. Y cierto es también que, por Auto de 8 de Marzo de 1.996, la Sala de Instancia admitió y declaró pertinente la expresada prueba.

Con posterioridad esa prueba sufrió distintas vicisitudes al no aceptar los peritos Ingenieros de Minas, designados por insaculación hasta en dos ocasiones, el encargo por carecer de aquel medio técnico preciso para la práctica de la prueba, ante lo cual y a instancia de la parte se ofició al Colegio Oficial de Ingeniero de Minas para que informase sobre los colegiados que poseían aquel aparato, contestando el Colegio Oficial que ninguno de los Colegiados lo poseía. Ante ello, y a petición de la parte, la Sala por proveído de 31 de Julio de 1.996 admitió la práctica de la prueba pericial en tal forma y ofició para ello al Instituto Tecnológico Geominero de España para que por el mismo se practicase la prueba, respondiendo el Instituto que tanto por sus relaciones con el Organo administrativo autor del acto como por falta de medios humanos en la Comunidad Autónoma, no podía practicarla.

Así las cosas, la parte, una vez que el Tribunal de Instancia le hubo dado vista de tal contestación, propuso por escrito de 23 de Enero de 1.997 un cambio en la titulación del perito, proponiendo que se realizase por un Geólogo experto en Hidrología, solicitando que el Tribunal oficiase al Colegio de Geólogos para que por el mismo y en relación con la lista de peritos residentes en Cataluña que obraba en la Sala, se designasen aquellos que dispusieran de la especialidad, identificando además los que dispusieran del medio técnico requerido. La Sala no se pronunció respecto de tal petición que cambiaba de forma sustancial la titulación de Perito propuesto inicialmente.

Con posterioridad, en acta de comparecencia de fecha 17 de Febrero de 1.997 - la misma fecha en que tuvo la rendición del informe pericial interesado por la parte codemandada -, la parte actora renunció a esa propuesta y manifestando tener conocimiento de que el Colegio Oficial de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos de Cataluña, disponía de los medios técnicos y humanos precisos, solicitó de la Sala que se oficiara al Colegio referido para que remitiera una lista de Colegiados que pudieran practicar la prueba y solicitaba que se acordase la prueba para mejor proveer. Tampoco sobre esta solicitud se pronunció la Sección Quinta de la Sala de Instancia que venía conociendo del recurso y que, por providencia de fecha 19 de Febrero de 1.997, acordó remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de la misma Sala, que era la que tenía atribuida el conocimiento de los recursos en materia de propiedades especiales.

Una vez recibidos los autos en la Sección Cuarta, sin que por la parte se hubiese hecho alegación alguna acerca de la falta de pronunciamiento sobre la modificación de la prueba propuesta en cuanto a la titulación del Perito, la Sección Cuarta dictó providencia con el siguiente contenido: " Por recibidas las presentes actuaciones de la Sección 5ª , que se seguían bajo el número 1952-93, regístrense, y túrnese número de registro; y visto que ha finalizado el período probatorio en los presentes autos, únanse las pruebas practicadas; y póngase las mismas de manifiesto a la parte actora para que formule escrito de conclusiones sucintas en el plazo de quince días. Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de súplica en el plazo de cinco días a partir de su notificación, a interponer ante esta misma Sección y resolver por la misma ".

La parte actora sin interponer el recurso que se le ofrecía y que le fue debidamente notificado, se limitó a presentar conclusiones sucintas por escrito de 12 de Mayo de 1.997, en el que por medio de otrosí solicitó que se practicara como diligencia para mejor proveer la prueba pericial que originariamente había propuesto, si bien por Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos - tal como solicitó en su comparecencia de 17 de Febrero de 1.997 - , a la que la Sala, Sección Cuarta, respondió en providencia de 19 de Noviembre de 1.999, en el sentido de que " en cuanto al otrosí se tenía por interesada la práctica de la prueba pericial para mejor proveer, petición que se resolverá en el momento que proceda ". Tampoco contra este proveído se interpuso recurso alguno, ni se hizo ninguna manifestación. Finalmente la sentencia ahora recurrida en casación de fecha 2 de Febrero de 2.001 en su Fundamento Jurídico Quinto concluyó, como hemos visto, que " la prueba pericial practicada en autos es suficientemente ilustrativa sobre la cuestión fáctica que se ventila en este recurso por lo que resulta innecesaria practicar la interesada por la actora en su escrito de conclusiones para mejor proveer ".

Después de esta prolija exposición de las vicisitudes que sufrió la prueba inicialmente propuesta y admitida, ha de llegarse a la conclusión de que no existe la infracción denunciada; en primer lugar, porque el Tribunal de Instancia ni admitió ni acordó la práctica de prueba pericial por parte de un Geólogo experto en Hidrología, prueba que además fue expresamente sustituida por la propia parte en orden a la titulación del perito, para que se practicase por un Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, sobre la que tampoco se pronunció la Sala que tan sólo había admitido la práctica de la pericia por un Ingeniero de Minas y al no aceptar ninguno, ni poseer los demás colegiados del Colegio Oficial en Cataluña del medio técnico preciso, por el Instituto Tecnológico Geominero de España; sin que se llegase a proveer ni admitir, por tanto, la pericia instada por la parte; y, en segundo lugar, y resulta decisivo, no se pidió la subsanación de la falta existiendo momento procesal oportuno para ello, ya que la parte consintió la providencia que daba por terminado el período de prueba pese a no haberse practicado la pericial tal como fue propuesta y admitida, limitándose ya en conclusiones a solicitar una prueba para mejor proveer cambiando la titulación del perito - extremo sobre el que el Tribunal no se pronunció -, prueba para mejor proveer que la Sala subordinó a que se resolvería en el momento en que procediera y que no consideró necesaria a la vista del resto de la prueba pericial practicada en autos.

En definitiva, faltó el presupuesto que completa la disciplina procesal del motivo de casación denunciado, pues aunque existiera la infracción de las normas procesales, no se instó la subsanación de tal infracción existiendo plazo hábil para ello; y la diligencia para mejor proveer propuesta mediante otrosí del escrito de conclusiones ni vinculaba a la Sala, ni fue admitida en los términos en que se proponía.

Por lo demás, respecto del primer extremo de la pericia la prueba tal como fue propuesta era inútil, porque no se había discutido en la instancia que el pozo en litigio se encontrase dentro del perímetro de protección del aprovechamiento de agua de manantial de las actoras y respecto del segundo tampoco era esencial ni útil, desde el momento en que en los términos propuestos y constatada objetivamente la existencia de sesenta y nueve pozos en el mismo perímetro, entre ellos el que constituye objeto de litigio y otro abierto por las actoras, incluso en un radio de acción más cercano a los que se dicen perjudicados, la afección resultaría imposible de determinar limitando los bombeos y los registros geofísicos a aquel solo pozo. Por ello el motivo ha de ser desestimado.

Como segundo motivo de casación, este ya articulado al amparo del apartado d) del propio artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, se aduce la infracción por inaplicación del artículo 9.1 del Decreto 3.069/1.972, sobre aguas de bebidas envasadas y del artículo 43.1 del Real Decreto 2.857/1.978, de 25 de Agosto, por el que se aprueba el Reglamento General del Régimen de la Minería, alegándose que la sentencia vulnera tales normas porque en su fundamentación jurídica, como hemos visto, establece que el perímetro de protección no otorga al titular de la explotación o de la autorización un derecho exclusivo, sino que excluye sólo las actividades que puedan perjudicar el normal aprovechamiento de las aguas, así como que este aprovechamiento de un bien que es de dominio público, está sujeto al interés público y puede explotarse en concurrencia siempre que no perjudiquen los derechos de los que obtuvieron autorización con anterioridad; afirmaciones de la sentencia que la parte entiende que olvidan el carácter que tiene el perímetro de protección - de otorgamiento de la prioridad que otorga al titular de una concesión o autorización en la explotación de los derechos mineros - y la presunción de afectación que sienta respecto de los recursos cuya explotación se iniciase con posterioridad a la autorización minera y que estuvieran comprendidos dentro de aquel perímetro.

Pero parece obvio que la Sala no olvida ni lo uno ni lo otro. No desconoce aquella prioridad sino que, en razón de la propia naturaleza de bien de dominio público y teniendo en cuenta que no se trata de un recurso estático, lo conjuga con el interés publico, sin que con ello se infrinjan los preceptos citados, por los trabajos realizados en el propio perímetro de protección. La presunción de afectación será válida para llevar a la paralización cautelar y así se hizo; pero constatada ya la inexistencia de aquella afectación, y superada aquella fase cautelar no se infringe presunción alguna, que desde luego admite la prueba en contrario, por lo que descartada la existencia de afectación en virtud de la apreciación imparcial y objetiva de la prueba practicada en autos, no se infringe tampoco principio alguno de inversión de la carga de la prueba, lo que ha de llevar consigo la desestimación del motivo.

Los motivos tercero y cuarto, ambos articulados al amparo del artículo 88.1.d), de la Ley Jurisdiccional, en un caso, por infracción por inaplicación del artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.1 de la Constitución por valoración palmariamente arbitraria e irracional del dictamen pericial Don. Plácido y, en otro, por infracción de la doctrina constitucional relativa a la valoración de la prueba por la valoración arbitraria e irracional del informe de la Ingeniero de Minas de fecha 28 de Mayo de 1.993, en cuanto plantean la misma cuestión, esto es, la apreciación arbitraria e irracional de la prueba pueden ser analizados conjuntamente, ya que, además, al articular el motivo cuarto no se hace cita alguna en concreto de cual sea la doctrina constitucional sobre la valoración de la prueba que entiende la parte, la sentencia infringe.

Sabido es que una consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala declara que cuando de resolver un recurso de casación se trata, el Tribunal Supremo ha de basarse siempre en los hechos que el Tribunal a quo declara probados, salvo que las conclusiones alcanzadas por aquel hayan sido combatidas correctamente por infringir normas o jurisprudencia o principios generales del derecho al valorar las pruebas, o se hubiesen establecido tales conclusiones de manera ilógica, irracional o arbitraria.

Consciente de ello la parte fundamenta la impugnación en la infracción por la Sala, en primer término, del artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en segundo término, en la valoración, a su juicio, palmariamente arbitraria e irracional de la prueba pericial practicada en autos y de la falta de una comprobación empírica de los datos aportados en el informe emitido por la Ingeniero de Minas de la Dirección General de Industria y Energía de la Generalidad de Cataluña en 28 de Mayo de 1.993 y que sirvió de fundamento a la Resolución administrativa de 23 de Junio del propio año recurrida en la instancia y que acordó el levantamiento de la paralización, previa la tramitación correspondiente del procedimiento de legalización del pozo en litigio.

No obstante tales argumentaciones, lo que pretende la parte no es otra cosa que la de sustituir el criterio valorativo del Tribunal a quo por el suyo propio. A tales efectos la prueba pericial no es nunca vinculante para el Juzgador, salvo el supuesto excepcional, que aquí no se da, en el que el Tribunal, asumiendo los presupuestos del informe del perito, se distancia o separa del mismo en sus conclusiones, sin razones para hacerlo, y en tal supuesto tampoco hay vinculación, sino que lo que existe no es otra cosa - como en alguna otra ocasión hemos dicho - que un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o a los criterios firmes del pensamiento científico.

Por tanto, el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no establece ninguna regla de valoración tasada de la prueba, sino que señala la apreciación de la prueba pericial con arreglo a las reglas de la sana crítica. Por otro lado, no aparece acreditada esa extrapolación irracional de las afirmaciones del Perito; la Sala, tiene en cuenta todo el informe pericial y la conclusión a que llega resulta perfectamente lógica y racional, en cuanto del mismo deduce que no existe o que no se manifiesta la afección denunciada por la parte recurrente. Y no es en absoluto acertado que se manifieste por la parte recurrente que el objeto de la pericia no era el analizar la existencia de afección entre el pozo cuya apertura y explotación se denuncia, sino sólo la de efectuar una verificación de la realidad física preexistente sobre los pozos existentes dentro del perímetro de protección, puesto que expresamente se solicitaba, en el segundo extremo de la pericia propuesta por la codemandada, la comprobación de que no existían afecciones entre ellos; que fue precisamente lo que hizo el perito.

Si, además, ocurre que el pozo en litigio no consta que sea el único de los abiertos y explotados con posterioridad a la delimitación del perímetro de protección, porque ni se pidió ni se practicó prueba en tal sentido, y es indiferente que se hubiesen abierto con autorización o sin ella, esto es, que sean legales o ilegales, pues la afección, en cualquier caso, se produciría y hay hasta sesenta y nueve pozos en el perímetro, con el abierto de la que son titulares las propias recurrentes, la sentencia en cuanto concluye, transcribiendo casi literalmente el dictamen del perito, que los efectos de las posibles afecciones, si es que las hubiere, no se ponen de manifiesto, es perfectamente congruente y coherente con el dictamen; sin que en ningún momento por ello incurra en las infracciones denunciadas, porque no es sólo que esos ensayos de bombeo se practicaran únicamente respecto del pozo de EYCAM, S.A., que fue lo pretendido por la parte actora, sino que esos ensayos, en todo caso, habrían de practicarse para cada grupo de pozos próximos, manteniendo inactivos los demás, razón también que abunda en la desestimación del motivo primero que antes hemos examinado.

Si, pues, todo ello es así, tampoco hay infracción alguna del artículo 24.1 de la Constitución, en cuanto la prueba practicada se valoró racionalmente y con arreglo a las reglas de la sana crítica y el dictamen dirimente elaborado por el Servicio Técnico del Organo administrativo, a la vista de los contradictorios aportados por las partes, resulta ya inoperante en la vía jurisdiccional después de la practicada en autos, que viene a corroborar el resultado de aquel informe en cuanto a que no se han manifestado la existencia de las afecciones denunciadas, siendo además que en tal caso el vicio se imputaría al acto administrativo que lo tuvo en cuenta y no a la sentencia, que es el objeto del recurso de casación.

A nada de ello obsta la alegación de que existen otras pruebas que llegan a un resultado contrario, pues esas otras pruebas no son sino los informes aportados por la propia parte, ya que, precisamente, en las ocasiones en que la jurisdicción se ha pronunciado con anterioridad - sea la civil, en virtud del interdicto planteado por las actoras y desestimado por sentencia firme, sea la administrativa en la sentencia más arriba referida y que dio origen al recurso de casación también citado - la conclusión a que se llega como hechos probados, valorando la prueba practicada, como consta en las documentales aportadas, fue la ausencia de afección medible.

Por ello también estos dos motivos examinados han de ser desestimados.

Todo ello supone la desestimación del recurso de casación, lo que debe comportar por aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional la imposición de las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, al no aparecer causa alguna que justifique su no imposición.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,