STS 1135/2006, 21 de Noviembre de 2006
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2006:7481 |
| Número de Recurso | 656/2006 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1135/2006 |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil seis.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado D. Eugenio representado por el procurador Sr. Torres Álvarez, contra la sentencia dictada el 15 de diciembre de 2005 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de La Coruña con sede en Santiago de Compostela, que entre otros pronunciamientos, le condenó como autor de un delito continuado de apropiación indebida, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Han sido parte el Ministerio Fiscal y como recurrida la Entidad "Meflur, S.L.", representada por el procurador Sr. Calleja García. Y ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de Santiago de Compostela incoó Procedimiento Abreviado con el nº 11/2004 contra D. Eugenio y Dª Asunción que, una vez concluso, remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de La Coruña con sede en Santiago de Compostela que, con fecha 15 de diciembre de 2005, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: I.- El acusado Eugenio, mayor de edad y sin antecedentes penales, constituyó la entidad "Compostela Telecom S.L.", el día 4 de marzo de 2001, mediante escritura pública que quedó debidamente inscrita en el Registro Mercantil el 7 de mayo de 2001. El objeto social de la entidad era la distribución y venta de teléfonos móviles, accesorios y complementos para los mismos, así como tarjetas telefónicas de recarga y prepago, ostentando Asunción el cargo de administradora única de la sociedad, si bien en la propia escritura de constitución confería amplios poderes a favor de Eugenio -folio 9 vuelto-.
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En el desenvolvimiento de la actividad social, "Compostela Telecom", a través de Eugenio, concertó con "Meflur S.L.", el 7 de septiembre de 2001, un contrato para la explotación de una máquina de recarga electrónica de teléfonos móviles. En el mismo expresamente se pactaba, que el objeto del contrato era la instalación y explotación de la máquina por cuenta de "Meflur, S.L."; estableciéndose en el numeral 4 que "los caudales que se obtuvieran por la venta de las recargas eran de la propiedad y disposición de Meflur, S.L.", quedando hasta su liquidación en poder del explotador en concepto de depósito. Cada 7 días "Meflur S.L.", obtendrá del ordenador Central del sistema el detalle de las ventas llevadas a cabo desde la terminal del explotador, las cuales hará llegar a este por el método más rápido posible. Con posterioridad "Meflur S.L." remitirá un recibo bancario contra la cuenta del explotador por el importe de las ventas. Consecuentemente "Meflur S.L." procedió a la instalación en la sede de "Compostela Telecom" de la referida terminal, la cual se encontraba conectada on line al ordenador central de "Meflur S.L." que era el que suministraba directamente las recargas que fueran solicitadas. El importe de las operaciones de recarga era abonado por los clientes en el establecimiento.
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Durante la vigencia del contrato, el acusado Eugenio, quien llevaba directamente la gestión del negocio, con ánimo de lucro se apropió de diferentes cantidades recibidas por la recarga de teléfonos móviles en la máquina descrita, concretamente, desatendió el pago de los siguientes recibos girados por "Meflur":
- 1.932,19 euros, según recibo girado por la entidad concesionaria el día 10 de enero de 2002. - 332,81 euros, según recibo girado el 17 de enero de 2002.
- 7.144,57 euros, según recibo girado el 15 de noviembre de 2001.
- 4.642,84 euros, según recibo girado el 5 de diciembre de 2001.
- 11.708,53 euros, correspondientes a un recibo girado el 28 de diciembre de 2001, si bien con posterioridad procedió al reintegro parcial ingresando la cantidad de 1.948,13.
De tal forma materializó la apropiación de la suma global de 23.812 euros.
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Ha quedado acreditado que Monserrat, no participó en ninguna de las actividades del acusado, limitando su intervención en los hechos a asistir a la notaría a fin de suscribir la escritura de constitución de la sociedad."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Eugenio como autor de un delito continuado de apropiación indebida -ya definido- a la pena de 1 año y 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que abone por el concepto de responsabilidad civil a "Meflur S.L." la suma de 23.812 euros, con el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, incluidas las de la acusación particular.
Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días."
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado D. Eugenio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Eugenio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LOPJ (predeterminación del fallo). Tercero.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, denuncia error en la apreciación de la prueba derivado de documentos. Cuarto.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, por aplicación indebida del art. 74 y 252 del CP.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal apoyó el 3º de los motivos e impugnó el resto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 13 de noviembre del año 2006.
Planteamiento. La sentencia recurrida, además de absolver a Dª Asunción, condenó a
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Eugenio como autor de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el 249 y 74 todos del CP, sin circunstancias modificativas, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión y a indemnizar a Meflur S.L. con 23.812 euros.
Compostela Telecom S.L., empresa que regentaba el ahora recurrente, concertó con Meflur S.L., propietaria de unas máquinas de recarga electrónica de tarjetas para teléfonos móviles, la instalación de una de estas máquinas en los locales que aquella tenía en Santiago de Compostela, donde habría de permanecer depositada, siendo la empresa de Eugenio la encargada de cobrar a los clientes, mediante una comisión del 6,25 % respecto del importe de tales servicios de recarga, que luego abonaba semanalmente a Meflur S.L. a través de los recibos que libraba esta última conforme a los datos que habían quedado grabados en un ordenador central.
Algunos de tales recibos no los abonó Compostela Telecom S.L., quedándose con su importe.
Al final resultó una deuda consistente, según los hechos probados de la sentencia recurrida en coincidencia con la denuncia inicial (folio 4), en los mencionados 23.812 euros. Dicho condenado recurre ahora en casación por cuatro motivos, de los que hemos de estimar el tercero, único apoyado por el Ministerio Fiscal, que aparece fundado en el nº 2º del art. 849 LECr.
1. Comenzamos con el examen del motivo 2º, único relativo a quebrantamiento de forma, por lo dispuesto en los arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la mencionada ley procesal.
Se ampara en el inciso último del nº 1º del art. 851 LECr relativo al delito consistente en la consignación como hechos probados de conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo
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Este vicio procesal, introducido en nuestro sistema jurídico por una ley de 28 de junio de 1933, tiene por objeto prohibir que en los hechos probados de las sentencias penales se utilicen la misma palabra o palabras usadas por el legislador (u otras equivalentes) en el correspondiente texto legal en sustitución de lo que ha de ser una descripción o narración de lo ocurrido. No se puede decir que una persona "robó" o "estafó" o "actuó en legítima defensa", por ejemplo, en lugar de explicar en qué consistió ese robo o esa estafa o ese obrar defensivo. Lo importante, para que exista este quebrantamiento de forma, no es que se usen los mismos términos (o semejantes) que los que la norma legal recoge, sino que esa utilización se haga en lugar del relato que debe hacerse. Decir "robó" o "estafó", sin explicar en qué consistió ese robo o esa estafa, equivale a la inexistencia de hechos probados en este punto. Aquí radica este vicio procesal que obliga a devolver la sentencia a la sala de instancia para hacer una nueva resolución en la que este defecto quede subsanado.
Aunque pueda extrañarnos ahora, en aquella época de 1933 se hacían sentencias de esta peculiar manera, como revela el preámbulo de una Orden Ministerial de 5 de abril de 1932, aunque en el momento actual también nos extraña que el Ministerio de Justicia pueda dar órdenes dirigidas a los jueces.
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En el caso presente se atribuye el referido quebrantamiento de forma a la expresión "de tal forma materializó la apropiación de la suma global de 23.812 euros":
Se trata del último párrafo del apartado III de los hechos probados de la sentencia recurrida, que aparece allí situado como una conclusión de todo lo narrado anteriormente, para en particular consignar cuál fue la suma total de aquellas cantidades parciales que antes habían sido recogidas de modo pormenorizado.
Aunque se utilizó en tal párrafo la palabra apropiación, había habido, en los anteriores, otros (párrafos) en los que quedó descrita la acción con datos suficientes para servir como sustrato fáctico apto para la calificación jurídica que luego se hizo en los fundamentos de derecho.
Fue totalmente irrelevante el uso de tal palabra.
Véanse las sentencias de esta sala números 887/2001, 37172002, 850/2003 y 239/2004, entre otras muchas.
Hay que desestimar este motivo 2º.
1. Pasamos a tratar ahora del motivo 3º, en el cual, por el cauce del art. 849.2º LECr, se alega error en la apreciación de la prueba, con cita de los documentos de los folios 20 y 24 donde constan sendas cantidades en pesetas que luego en la sentencia recurrida se expresan en euros, motivo que ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal y hemos de estimar.
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Del propio texto de este nº 2º del art. 849 LECr deducimos que son necesarios los siguientes requisitos para la aplicación de esta particular norma procesal:
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Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.
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Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido (literosuficiencia) es capaz de justificar.
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Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 4º. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial.
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Nos encontramos ante un caso que bien puede servir de ejemplo para ver la aplicación práctica de esta norma procesal.
En efecto, concurren aquí tales cuatro requisitos:
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Nos hallamos ante unos documentos propiamente dichos, los de los mencionados folios 20 y 24, que se aportaron por la empresa Meflur S.L., domiciliada en Mouzón (Huesca), junto con el escrito de denuncia.
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Estos dos documentos acreditan la equivocación del tribunal de instancia a la hora de confeccionar los hechos probados de la sentencia recurrida, pues en ambos las cantidades de los correspondientes recibos, que ocupan las respectivas partes inferiores de tales dos folios, aparecen en pesetas (dos mil sesenta y una pesetas y trescientas cincuenta y cinco pesetas -en número y en letra-), mientras que las que se recogen en tales hechos probados constan en euros, una vez deducidos los correspondientes porcentajes de comisión en favor de Compostela Telecom S.L. al 6,25 % (1932,19 y 332,81 euros). Este porcentaje se encuentra en el escrito de contrato de los folios 18 y 19, concretamente al folio 19.
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No hay prueba alguna contradictoria con lo que acabamos de exponer. Es más, los otros documentos de la misma clase que los dos referidos, los de los folios 28, 32 y 34, que también expresan las cantidades respectivas en pesetas, se reducen a euros en los hechos probados referidos con la mencionada deducción del 6,25 % de comisión: 1.268.000 pts., 824.000 pts., y 2.078.000 pts., que son -con tal deducción-: 7144,57 #, 4642'84 # y 11.708,53 #.
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Asimismo concurre el 4º de los requisitos que acabamos de enumerar, pues han de hacerse las rectificaciones oportunas para rebajar la cantidad total de 23.812 euros.
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Respecto de la cantidad primera (folio 20) de las cinco relacionadas en los hechos probados, 2061 pts. menos el 6,25%, que son 1932,19 #, hay que deducir esta última cifra menos su equivalente en pesetas que son 11,61 euros; es decir hay que deducir del total la cantidad de 1920,58 euros.
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Con relación a la otra cantidad, la del folio 24, 355 pts. menos su 6,25%, son 332,81, cifra que hay que deducir del total salvo su equivalente en euros, que son 2 euros; es decir 330,81 euros.
Sumadas estas dos cantidades parciales: 330,81 y 1920,58, alcanzan 2251,39 euros.
Esta cifra hay que restarla de esos 23.812 #, lo que nos ofrece una cantidad final de 21.560,61 # (veintiún mil quinientos sesenta euros con sesenta y un céntimos), que es la cantidad a indemnizar con el interés del art. 576 LECr.
Con relación a tales intereses, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 2 del citado art. 576, estimamos que la fecha a partir de la cual habrán de devengarse esos intereses será la de 15 de diciembre de 2005, que es la de la sentencia aquí recurrida, habida cuenta de que esa diferencia de algo menos de un diez por ciento tiene su origen, a nuestro juicio, en un error aritmético que podría haber sido rectificado en cualquier momento por la vía del art. 267.3 LOPJ, sin necesidad de acudir a la formulación de un recurso de casación.
Hay que estimar parcialmente este motivo 3º.
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En el motivo 1º al amparo del art. 5.4 LOPJ, se dice que hubo infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.2 CE en su apartado relativo al derecho a la presunción de inocencia.
Lo que hace aquí el recurrente es una serie de alegaciones relativas a la valoración de la prueba, materia propia de la instancia y no del recurso de casación. Para su rechazo basta con remitirnos a lo que nos dice el fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida donde, de modo correcto, se hace una exposición clara de la prueba de cargo utilizada contra D. Eugenio .
Solamente queremos dejar aquí constancia de lo siguiente:
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La apreciación que nos ofrece la Audiencia Provincial respecto de que no hay constancia de que la máquina aportada por el acusado al presente procedimiento fuera la misma que recibió al contratar con Meflur S.L.
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El valor que la Audiencia Provincial, en uso de sus facultades en orden a la apreciación de la prueba testifical, da a las declaraciones en el juicio oral de D. Bernabé Moya Mon, representante de la citada empresa denunciante, relativas a que, en caso de avería de la máquina de recarga electrónica para teléfonos móviles, se procedía directamente a la sustitución de dicha máquina sin hacer nuevo contrato, es decir, sin dejar constancia por escrito de tal sustitución.
Rechazamos este motivo 1º.
Nos queda por examinar el motivo 4º y último del presente recurso, acogido al nº 1º del art. 849 LECr, en el que se aduce infracción de ley por aplicación indebida del art. 252 en concordancia con los arts. 74 y 249 todos del CP.
Como bien dice el Ministerio Fiscal al impugnar este motivo, son varias las alegaciones que aquí se hacen:
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En primer lugar, unas relativas a la prueba con remisión al tema de la presunción de inocencia ya tratado en el motivo 1º, el que acabamos de examinar. Recordamos que, cuando la casación penal se funda en este nº 1º del art. 849 LECr, es deber del recurrente respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida por lo dispuesto en el art. 884.3º de la misma ley procesal.
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Luego se dice que no hubo una liquidación correcta de las cantidades supuestamente adeudadas, a lo que contestamos en los términos siguientes:
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Como bien dice el Ministerio Fiscal, conforme a lo pactado en el contrato, cada siete días Meflur S.L., con los datos obtenidos de su ordenador central, pasaba el correspondiente recibo bancario, previo envío de la oportuna relación detallada de cada una de las operaciones de recarga efectuadas en el local de Compostela Telecom S.L. Así se pactó (folios 18 y 19 de las diligencias previas), por lo que no es preciso hacer ninguna liquidación final para poder reclamar lo que en esos breves periodos de tiempo -7 días- se va devengando.
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De tal manera es así, que el delito (o falta) de apropiación indebida queda consumado cada vez que se produce el rechazo de pago del recibo semanal correspondiente. Hemos de recordar aquí que nos encontramos ante un contrato de comisión en virtud del cual, a cambio del porcentaje de las ventas realizadas en la máquina de Meflur S.L. situada en el local comercial de Compostela Telecom S.L., esta última empresa recauda para aquella lo que cada cliente paga, permaneciendo las cantidades así percibidas, que son propiedad de la denunciante, en calidad de depósito en manos de la sociedad del acusado, de modo que, si este se queda con ellas, comete el delito del art. 252 ; y ello queda de manifiesto cada vez que se niega a pagar los mencionados recibos semanales, con lo que la infracción penal así repetida adquiere la naturaleza de delito continuado del art. 74 CP.
Hemos de desestimar también este motivo 4º.
III.
FALLO
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por D. Eugenio, por estimación parcial del motivo tercero de los cuatro formulados, relativo a error en la apreciación de la prueba, y por ello anulamos la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de La Coruña con sede en Santiago de Compostela con fecha quince de diciembre de dos mil cinco, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta Luis-Román Puerta Luis
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil seis. En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Santiago de Compostela, con el núm. 11/04 y seguida ante la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de La Coruña con sede en Santiago de Compostela, que ha dictado sentencia absolutoria respecto de Dª Asunción y condenatoria por delito continuado de apropiación indebida contra el acusado D. Eugenio, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dichos acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.
Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su narración de hechos probados con las salvedades siguientes: 1ª. Donde dice 1.932,19 euros, ha de decir 11,61 (once euros con sesenta y un céntimos). 2ª. Donde dice 332,81 euros, ha de decir 2 (dos euros). 3ª. Con lo cual la suma total a indemnizar será, no la de
23.812 euros, sino la de 21.560,61 (veintiún mil quinientos sesenta euros con sesenta y un céntimos).
Los de la mencionada sentencia de instancia, con la salvedad relativa a la cantidad a indemnizar a la que acabamos de referirnos, por lo expuesto en el fundamento de derecho 3º de la anterior sentencia de casación.
Los demás de la anterior sentencia de casación.
A la hora de determinar la pena a imponer habrá que tener en cuenta la menor cantidad a indemnizar, sobre la base de que el importe de lo defraudado es uno de los criterios que el art. 249 recoge al efecto. Acordamos rebajar la pena impuesta en la sentencia recurrida desde la de un año y nueve meses de prisión a la de un año y ocho meses. Recordamos aquí la doctrina de esta sala relativa a los delitos continuados, en virtud de la cual no es obligado, en las infracciones contra el patrimonio, imponer la sanción correspondiente en su mitad superior como, con carácter general, ordena el art. 74.1 CP. Venimos entendiendo que las normas sobre punición del 74.2 son específicas para estos delitos de carácter patrimonial, lo que permite la no aplicación preceptiva de la mencionada agravación del 74.1.
III.
CONDENAMOS A D. Eugenio, como autor de un delito continuado de apropiación indebida sin circunstancias modificativas, a la pena de un año y ocho meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y a que abone a Meflur S.L. 21.560,61 # (veintiún mil quinientos sesenta euros con sesenta y un céntimos) con los intereses del art. 576 LEC a computar desde la fecha de la sentencia de instancia, quince de diciembre de dos mil cinco, así como al pago de las costas causadas en la instancia, incluidas las de la acusación particular.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta Luis-Román Puerta Luis
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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