STS 849/2006, 24 de Julio de 2006

1. - El Juzgado Central de Instrucción nº 1 incoó Procedimiento Abreviado con el nº 337/1998, en cuya causa la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 17 de noviembre de 2004 , que contenía el siguiente Fallo:

   "Que debemos absolver y absolvemos al acusado D. Marcos de los delitos de apropiación indebida en concurso real, y del delito continuado de estafa por el que viene acusado en el presente procedimiento declarando las costas procesales de oficio".

2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

   "PRIMERO.- La Caja Andorrana de Seguridad Social (C.A.S.S.), ha mantenido la acusación contra Marcos considerándole responsable penalmente de los siguientes hechos que se transcriben literalmente:

   "1.- Las presentes actuaciones tienen su origen, en lo que aquí interesa, en el acuerdo que el Consejo de Administración de la CAIXA ANDORRANA DE SEGURETAT SOCIAL (CASS) tomó en su reunión del día 29 de junio de 1989 de comprar el "GRUPO LUIS MEGIA, S.A." propiedad en ese momento del BANC CATALA DE CREDIT, S.A., que comprendía la empresa "BODEGAS LUIS MEGIA, S.A.", situada en Valdepeñas y "DISTRIBUIDORA CASTELLANA DE BEBIDAS, S.A. (DICABESA)", situada en Madrid, por 1.340.000.000 pts. (hoy, 8.053.562,20 euros), a través de la fiduiciaria "COLLINS, S.A." (folios 148 a 150, a.i., de las actuaciones).

   En ese momento, don José era Director de la CASS y el acusado don Marcos, Presidente y máximo ejecutivo de COLLINS, S.A.

   2. - Con fecha 6 de julio de 1989 y ante el Notario de Madrid, don Luis Sanz Rodero, se otorgó la correspondiente escritura pública de compraventa de acciones a la que correspondió el nº 3.342 de su protocolo, por la que el "BANC CATALA DE CREDIT, S.A." vendió a la mercantil "COLLINS, S.A. que compró, representada en ese acto por su Presidente don Marcos, la totalidad de las acciones que componían el capital social de la compañía "LUIS MEGIA, S.A.", que a su vez, y así se dice en la propia escritura pública, era "titular del cien por cien de las acciones representativas del capital social de "Distribuidora Castellana de Bebidas, S.A. (DICABESA)". (Folios 744 a 759, a.i. de las actuaciones).

   3. - En las actuaciones consta la certificación librada por Victoria, Cajera- Contable de la CASS, en la que aparecen los pagos efectuados por esa entidad para la compra y explotación de "BODEGAS LUIS MEGIA, S.A." y sus comprobantes. (Folios 760 a 780, a.i. de las actuaciones).

      El Director de la CASS, don José concedió la gestión y administración de "BODEGAS LUIS MEGIA, S.A." al acusado don Marcos, quien inmediatamente nombró un Consejo de Administración de esa entidad integrado por miembros comunes con los del Consejo de Administración de "COLLINS, S.A.", bajo su presidencia y dirección ejecutiva.

      Tanto es así que los contables y administrativos de "BODEGAS LUIS MEGÍA, S.A." recibían directamente las órdenes de Madrid (es decir, del acusado don Marcos), quien les indicaba cómo, cuando y qué apuntes contables debían efectuarse en los libros de "BODEGAS LUIS MEGIA, S.A.".

   5. - Felix el Director de CASS, don José, no sólo se limitó a conceder la administración y gestión de "BODEGAS LUIS MEGIA, S.A." al acusado don Marcos, sino que se concertó con él para realizar una serie de actuaciones, que son las que se denuncian y constituyen los hechos punibles que resultan del procedimiento, encaminadas a descapitalizar la sociedad "Luis Megía, S.A." en beneficio propio.

      Ha quedado acreditado en las actuaciones que "BODEGAS LUIS MEGIA, S.A.", en el momento de ser adquiridas por la CASS, presentaba una situación patrimonial positiva, al haber cumplido la vendedora (BANC CATALA DE CREDIT), todos los compromisos de saneamiento adquiridos en el contrato de compraventa.

   6. - En virtud de esa confabulación y como el dinero de las inversiones de la CASS procedía de Andorra, ante los Tribunales de ese Principado se siguió la causa número 61-F/93, contra don José, don Alberto y don Marcos; si bien, el juicio oral en ese procedimiento se celebró sólo respecto de los acusados comparecientes don José y don Alberto, por la no comparecencia del acusado don Marcos.

      En su sentencia, de fecha 25 de noviembre de 1996 , el Tribunal de Cortes andorrano, en su primer considerando recuerda que el acusado don Marcos está sujeto a una orden de búsqueda y captura, ya que se decretó su prisión provisional en el auto de procesamiento dictado por el Honorable Sr. Carlos Ramón instructor el día 23 de noviembre de 1993, orden que no es de posible cumplimiento debido a su presencia en España y su nacionalidad española, lo que haría totalmente inútil toda acción de los Tribunales de Andorra encaminada a obtener su extradición y expresamente se dice:

      "Por estos argumentos se rechaza la petición de suspensión del juicio oral formulada por la defensa del acusado don Marcos".

      Ha quedado, pues, acreditado en estas actuaciones en las que consta esa sentencia, que el hoy acusado, don Marcos, conocía, por estar personado en ellas, esas actuaciones, si bien optó voluntariamente por no comparecer en el acto de la vista de las mismas, si bien siempre y en todo momento tuvo representación y defensa jurídica.

   7. - A los folios 960 a 1004, a.i., de las actuaciones, consta la traducción al castellano de la sentencia dictada por el Muy Ilustre Tribunal de Cortes de Andorra, en la causa nº 61-F/93, de fecha 25 de noviembre de 1996 , por la que se condena a don José, Director de la CAJA ANDORRANA DE SEGURETAT SOCIAL por los delitos mayores continuados de apoderamiento de caudales públicos y de falsedad en documento oficial, a la pena de NUEVE AÑOS de prisión firme y a que indemnice a la CASS en la cantidad de 4.414.784.041 ptas. (es decir, 26.533.386,46 euros).

   8. - A los folios 1.577 a 1659, a.i. del tomo III de estas actuaciones, consta la sentencia dictada con fecha 7 de mayo de 1997 por el Tribunal Superior de Justicia de Andorra en el recurso de suplicación interpuesto contra la anterior sentencia, por la que se decide en cuanto al procesado don José, condenado como autor de un delito mayor continuo de apoderamiento de caudales públicos y de un solo delito mayor de falsedad en documento oficial, rebajarle la pena a OCHO AÑOS DE PRISIÓN FIRME, confirmando su condena a indemnizar a la CAJA ANDORRANA DE SEGURETAT SOCIAL en la dicha cantidad de 26.533.386,46 euros.

      De resaltar lo que acuerda dicho Tribunal Superior de Justicia de Andorra en el punto 7º de su fallo, que se transcribe literalmente:

      "7º.- Mandamos que la Causa sea devuelta a M.I. Tribunal de Corts, con certificación de la presente Sentencia, para su cumplimiento y ejecución. Teniendo que proseguir las actuaciones pendientes contra el procesado Marcos, que no pudo ser juzgado en el Juicio de esta causa por su situación de ausencia, a fin de que sea juzgado en Andorra o en España por los hechos que a él le correspondan".

   9. - Estos hechos que se le imputan son los siguientes:

      1. Crédito de IBERCAJA a "BODEGAS LUIS MEGIA, S.A." por importe de 212.000.000 pesetas (hoy, 1.274.145,66 euros), solicitado por don Marcos en nombre de aquella entidad, para hacer frente a un efecto cambiario aceptado por COLLINS, S.A., descontado por su librador, don Jose Francisco y desatendido a su vencimiento por el librado-aceptante COLLINS, S.A.

         El importe del préstamo, formalizado el día 23 de marzo de 1993 entre IBERCAJA, como prestador y "BODEGAS LUIS MEGIA, S.A.", como prestatario, representada por don Marcos se aplicó, el mismo día, a cancelar por compensación el efecto impagado librado por don Jose Francisco.

         Se pagan pues, deudas de "COLLINS, S.A. con dinero de "BODEGAS LUIS MEGIA, S.A." que aparece como deudora frente a IBERCAJA por la disposición del préstamo concedido, todo ello en el propio y exclusivo beneficio del acusado don Marcos, a través de su sociedad "COLLINS, S.A.".

      2. Transferencia de 185.000.000 de pesetas (hoy, 1.111.872,39 euros), ordenada por el Director de la CASS don José, sin el consentimiento ni la aprobación del Consejo de Administración, a través de sus filiales holandesas EURODAS B.V. y TIOP B.V., el día 11 de febrero de 1993, que "COLLINS, S.A." hizo suyos, para compensar débitos propios para con "BODEGAS LUIS MEGIA, S.A." .

         Para justificar ante la CASS la falta de documentación que acreditara la entrega de esos fondos en su nombre a "BODEGAS LUIS MEGIA, S.A." , el Director de la CASS, don José, dirige, con fecha 9 de enero de 1993, a su Consejo de Administración un informe notificándole que ese dinero era a cuenta del valor total del 40 por ciento de las acciones de "Luis Megía, S.A.".

         Por su parte, el acusado, don Marcos, hace suyo, a través de "COLLINS, S.A.", ese dinero, con el que hace pagos a la propia BODEGA pero acreditándolo en su cuenta y como pago suyo; hace pagos a "DICABESA", cuando esta sociedad ya pertenece a su empresa "HOLDING COLLINS, S.A." y no a "LUIS MEGIA, S.A." y con otra parte hace pagos por su cuenta propia.

      3. Venta de "DISTRIBUIDORA CASTELLANA DE BEBIDAS, S.A." filial 100% de "LUIS MEGIA, S.A." a "HOLDING COLLINS, S.A." (propiedad del acusado don Marcos) por el precio de 1 pta. la acción, en total diez mil pesetas (60,10 euros) y cancelación de las deudas de la filial.

         Esta operación produce, no sólo la inmediata descapitalización de "LUIS MEGIA, S.A.", pues desaparecen con ella los bienes inmuebles de que es propietaria, a través de su filial, y soporte de operaciones de crédito con garantía inmobiliaria, sino que, a continuación, y prevaliéndose de su situación de control, ocasiona un grave perjuicio económico al hacer desaparecer artificiosamente los débitos con "DICABESA" frente a "LUIS MEGIA, S.A.".

         Esta deuda estaba contabilizada en las cuentas de "LUIS MEGIA, S.A.", por un importe de 133.000.000 ptas. (hoy, 799.341,29 euros), pues bien, primero, se produce un abono a "DICABESA" por rappels y bonificaciones por compra, por un importe de 40.100.000 pesetas (hoy, 241.005,85 euros), con lo que la cuenta deudora de "DICABESA" queda reducida a 92.900.000 pesetas (hoy, 558.340,24 euros); luego se conocen deudas de "LUIS MEGIA, S.A." para con "DICABESA" por 38.900.000 pesetas (hoy, 233.793,71 euros) y finalmente "LUIS MEGIA, S.A." compra a "DICABESA" cuatro marcas comerciales de vino por precio de 53.600.000 pesetas (hoy, 332.142,49 euros).

         Pero unamos a la burla el escarnio, resulta que la primigenia vendedora de las marcas "VINOS INTERNACIONALES, S.A." también forma parte del mundillo económico-financiero del acusado, que se vale de algo que carece de valor alguno, para hacer desaparecer una deuda suya de la contabilidad de "BODEGAS LUIS MEGIA, S.A." en claro perjuicio de ésta y de su único propietario, la CAIXA ANDORRANA DE LA SEGURETAT SOCIAL.

      4. Hipoteca sobre el almacén de Getafe (Madrid) propiedad de "DICABESA".

         En el apartado anterior, se exponía que la venta de "DICABESA" a favor del acusado por 10.000 ptas. (60,10 euros), no sólo había ocasionado un grave perjuicio financiero al hacer desaparecer con ella, bienes inmuebles con los que garantizar operaciones crediticias, mediante hipotecas inmobiliarias, lo que dotaba a "LUIS MEGIA, S.A." de solidez económica.

         Y tan clara es esa afirmación, que el acusado, nada más verse titular del 100% del capital social de "DICABESA" a través de "HOLDING COLLINS", firma un contrato de préstamo con el Banco Central Hispano Americano, S.A. de CIEN MILLONES de pesetas (601.012,10 euros), dando en garantía hipotecaria una nave almacén sita en Getafe, propiedad de "DICABESA", que se escritura con fecha 11 de noviembre de 1993. Ese mismo día, el acusado don Marcos ordena transferir, a cargo de ese préstamo, la cantidad de 36.000.000 de pesetas (216.364,36 euros) a la cuenta de "COLLINS, S.A.".

      5. Adquisición de la Finca "EL ARCO" por "COLLINS, S.A.", con anticipos y garantías de "LUIS MEGIA, S.A.".

         Esta adquisición se escritura el día 17 de octubre de 1989, ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid con residencia en Villaviciosa de Odón, don Luis Morales Rodríguez, a la que correspondió el nº 1.485 de su protocolo, y en ella interviene el acusado, don Marcos, en nombre y representación de "COLLINS, S.A.".

         En la estipulación segunda consta que parte del precio, 69.063.412 pesetas (hoy, 415.079,47 euros), la abonará la compradora mediante letras de cambio avaladas por la entidad mercantil "LUIS MEGIA, S.A." y se aclara que dicho importe va incrementado en 22.215.242 pesetas (133.516,29 euros), en concepto de intereses por la cantidad aplazada.

         Esta operación se saldó con un quebranto patrimonial para "LUIS MEGIA, S.A.". de 41.700.000 pesetas (250.622,05 euros), por impago por parte de "COLLINS, S.A." de una letra aceptada y no pagada a su vencimiento 31.12.95.

         Así aparece en la contabilidad de "LUIS MEGIA, S.A."., extracto de la cuenta nº 40700002, abierta a nombre de "COLLINS, S.A.-F. EL ARCO", folio 1.380 y siguientes del Tomo II de las actuaciones.

      6. Impago del crédito de 600.000.000 de pesetas (euros 3.606.0722,63), otorgado por el CREDIT COMERCIAL DE FRANCE a "COLLINS, S.A.", el día 21 de junio de 1990, con el aval de la CASS y que esta entidad hubo de atender en vía ejecutiva abonando al Banco prestamista 561.000.000 pesetas (3.371.677,90 euros) el día 4 de mayo de 1993.

         En el acuerdo transaccional aparecen el Director de la CASS condenado ya en firme por los Tribunales de Andorra por esta operación, don José y el acusado ahora, don Marcos, la representación de "COLLINS, S.A.".

         En el Tomo V de las actuaciones consta toda la documentación relativa a esta operación de préstamo de 600.000.000 de pesetas concedido a "COLLINS, S.A." con el AVAL de la CASS y en la que aparece que "COLLINS, S.A." empleó el capital del préstamo para financiar una operación especulativa en el campo de las empresas de alimentación. Consta lo que compra, pero lo más importante, es que también consta, que en fechas 23.2.91 y 2.4.91 vende el 50% de alguna de las participaciones adquiridas a la sociedad "DIVERCISA", filial de la ONCE, en un precio total de 684.000.000 de pesetas (euros 4.110.922,79), obteniendo una plusvalía y reteniendo las inversiones efectuadas en unas sociedades y el 50% de las efectuadas en otras.

         LO MAS GRAVE es que "COLLINS, S.A." no destine el precio de la venta -que no la plusvalía- a la amortización del préstamo ya vencido. NO, lo que hace es entregar 317.000.000 de pesetas (euros 1.851.117,37) a "GERPRISA, S.A.", que resulta ser una sociedad familiar del acusado, don Marcos.

         Y claro, no pagado el crédito concedido en su día por el CREDIT COMERCIAL DE FRANCE, a pesar de lo fructuoso de las inversiones especulativas, pues le tocó el pato a la CASS, avalista del mismo, y tuvo que pagar, como ha quedado dicho, 561.000.000 de pesetas el día 4 de mayo de 1993 (euros 3.371.677,90 euros)."

3. - Formuló voto particular a la sentencia mayoritaria del Tribunal de instancia, el Magistrado Ilmo. Sr. D. Nicolás Poveda Peñas, proponiendo que debía condenarse "a Marcos, como autor responsable criminalmente de dos delitos de apropiación indebida ya definidos a la pena de prisión de tres años y ocho meses por cada uno de ellos, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Asimismo procedería condenar a Marcos como autor responsable penalmente de un delito continuado de estafa ya definido, a la pena de tres años y ocho meses de prisión con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Se le absuelve del cargo imputado como consecuencia del hecho A) de los consignados anteriormente.

   Asimismo se le condena como responsable civil al abono a la CAIXA ANDORRANA DE LA SEGURETAT SOCIAL como reparación del daño o perjuicio causado, por la cantidad de 7.408.671,39 ¤.

   Igualmente se le condena al pago de las costas".

4. - Notificada la sentencia a las partes, la representación de la acusación particular, CAIXA ANDORRANA DE LA SEGURETAT SOCIAL, anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 14 de diciembre de 2004 , emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

5. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 4-1-05, el Procurador D. Santos de Gandarillas Carmona, en nombre de la CAIXA ANDORRANA DE LA SEGURETAT SOCIAL, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

   Primero, por infracción de ley, por infracción por inaplicación indebida del art. 25 CE e inaplicación del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE .

   Segundo, por interpretación errónea del principio acusatorio, al amparo del art. 849.1 LECr .

   Tercero, por interpretación errónea del art. 650 LECr ., al amparo del art. 849.1 LECr .,

   Cuarto, por inaplicación del principio acusatorio, al amparo del art. 849.1 LECr .

   Quinto, por inaplicación de lo establecido en el art. 734.2 LECr ., al amparo del nº 1 del art. 849 LECr .

   Sexto, por inaplicación de los arts. 535 CP de 1973 y el 528 del mismo cuerpo legal , y de las circunstancias 5ª y 7ª del art. 529 del mismo CP .

6. - El Procurador D. Miguel Torres Álvarez, en nombre del recurrido, D. Marcos, así como el Ministerio Fiscal, por medio de escritos fechados, respectivamente, el 27-1-05 y 22-2-05, evacuando el trámite que se les confirió, y por la razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso, y en su defecto, su desestimación.

7. - Por providencia de 7-4-06 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 13-7-06, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de CAIXA ANDORRANA DE LA SEGURETAT SOCIAL, por estimación del motivo primero por infracción de precepto constitucional, contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2004, dictada en el Rollo de Sala 3/2004, por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, correspondiente al PA nº 337/1998 del Juzgado Central de Instrucción nº 1 , debiendo DECLARAR COMO DECLARAMOS LA NULIDAD de dicha sentencia y de lo actuado en la instancia a partir de ese momento, y se ordena la devolución de la causa al Tribunal de procedencia para que, reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho, dictándose de nuevo sentencia por el mismo Tribunal.

Se declaran de oficio las costas causadas en el presente recurso.

Póngase esta resolución, en conocimiento de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Siro Francisco García Pérez D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.