STS 1067/2004, 5 de Octubre de 2004

1. El Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona incoó las Diligencias Previas 2178/1997, por auto de fecha 25.06.1997, en virtud de denuncia presentada ante la Guardia Civil contra Luis Alberto por delitos de apropiación indebida, falsedad documental y estafa, y, abierto el juicio oral, se remitieron los autos a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que inició el Procedimiento Abreviado nº 79/2001, y que, una vez celebrado el juicio los días 11, 13 y 14 de noviembre, dictó sentencia de fecha 25/11/2002, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Don. Luis Alberto, cuyos datos personales ya se han indicado, entró el 23 de agosto de 1993 a trabajar para la entidad mercantil TECNICAS VIALES, S.A. (en adelante TEVISA) en concepto de Director Administrativo y Financiero. Del Sr. Luis Alberto dependían, directamente, el Sr. Arturo, como jefe de contabilidad, y la Sra. Carolina, como cajera y administrativa. El Sr. Luis Alberto dependía jerárquicamente del Sr. Pedro Antonio, DIRECCION000 de TEVISA, si bien aquél tenía su ámbito de competencias, formal y materialmente bien definido y diferenciado del resto de directivos de la citada mercantil.- SEGUNDO.- Desde que asumió las competencias propias de su cargo, impuso un sistema material y formal de control absoluto de la totalidad de las cuestiones económico-financieras de la empresa, introduciendo un nuevo sistema informático para la llevanza de la contabilidad al que sólo tenían acceso el Sr. Arturo, la Sra. Carolina y él mismo, fiscalizando el propio Sr. Luis Alberto cuantas gestiones tuviesen que ver, directa o indirectamente con cuestiones económicas. Este exceso de celos le llevaba incluso a un control total de la correspondencia de contenido económico (facturas, bancos...) siendo él mismo el que la distribuía entre sus colaboradores.- Entre otras funciones propias de su condición de Director Administrativo y Financiero, el Sr. Luis Alberto tenía las de conseguir el máximo de pólizas bancarias crediticias, líneas de descuento de efectos comerciales e informar a Gerencia de Cuantas vicisitudes se presentasen en el ámbito financiero y contable.- TERCERO.- Desde el inicio de su relación laboral con TEVISA, empezó a hacer gastos propios que, sin justificación para ello, cargaba en la tarjeta de crédito VISA de la empresa Concretamente, llegó a realizar dos viajes a Nueva York y dos viajes a Lanzarote con su mujer, en este último supuesto acompañado incluso de familiares de ella. Del mismo modo procedió a efectuar compras en tiendas de regalo, en supermercados, grandes superficies comerciales y, en general, a hacer gastos que no tenían que ver con los gastos propios de representación empresarial. Todos estos gastos no estaban autorizados ni por la Gerencia de TEVISA, ni por nadie del grupo empresarial.- La cifra total acreditada de disposición no autorizada con la tarjeta VISA entre los años 1993 a 1995 ha sido la cantidad de 2.800.000 pesetas, disponiéndose personalmente de ellas para finalidades ajenas a la actividad empresarial.- Era la Sra. Carolina quien generalmente se encargaba de recibir la documentación referida a la justificación de los gastos de las tarjetas de crédito de VISA de las que gozaban los directivos de la empresa y los choferes de TEVISA.- Cuando los gastos obedecían a cargos generados por el Sr. Luis Alberto, era él mismo quien asumía formalmente los trámites de la aparente justificación y regularización de estas eventualidades, sin que llegase a dar nunca la Sra. Carolina ni a nadie más en TEVISA, explicaciones de los gastos ocasionados. Si no se llegaban a justiciar, se contabilizaban en la cuenta 555, referida a "partidas pendientes de justificación". - CUARTO.- TEVISA puso en circulación diversas letras de cambio, que contaban con el acepto simulado. Estas letras se libraban por TEVISA con la firma mancomunada del Sr. Arturo, que desconocía la manipulación reseñada. Cuando el Sr. Arturo las firmaba, ya estaban totalmente completadas, faltando únicamente su firma. En las mentadas letras se hacía constar como librador una empresa realmente existente, proveedor habitual de TEVISA , simulando en muchas ocasiones la firma de la persona que realmente tenía firma autorizada en cuestiones de libranza de papel mercantil, y en algunas otras se fingía una firma inexistente, atribuyéndose a persona autorizada de una persona jurídica existente con la que se mantenían relaciones comerciales. Ninguna de estas letras obedecían a operación mercantil o financiera alguna y, a pesar de ello, se presentaron al descuento en las diversas líneas de descuento bancario de TEVISA, ingresándose el capital descontado en las cuentas bancarias de TEVISA para de éstas, por distintas vías, obtener Don. Luis Alberto dinero líquido que no empleaba en gastos empresariales, sino que imponía de él como si de su propio patrimonio se tratase sin estar autorizado para ello.- Las letras a que se ha hecho referencia en los párrafos anteriores son las siguientes: Número de letra.- Fecha libramiento y nombre librado.- Cantidad (pesetas).OA 2086487/5-09-1995, Asfaltos y pavimentos SA/7.987.142.-/ OA 2086485/5-09-1995, Asfaltos y pavimentos SA. /7.984.140/OA 2086108/5-09- 1995, Asfaltos y pavimentos SA /7.915.890/OA 5388274/31-12-1995, Firtec SA/ 3.915.480/OA 5388277/10.01.1996,Firtec SA/3.570.810/ OA 5388276/10-01-1996 Firtec SA/ 2.189.110/ OA 0481106/10.09.1995, Serop SL/8.780.513/ OA 0479073/10.11.1995, Serop SL/11.564.765/ OA 0481105/25.11.1995 Serop SL/8.788.929/ OA 5377538/25.11.1995Serop SL/3.876.291/ OA 0482950/30.11.1995, Serop SL/11.484.324/ OA 532686/30.11.1995, Serop SL.3.585.292/ OA 0482949/25.11.1995, Serop SL/12.789.991/ OA 2095306/30.11.1995, Serop SL/7.495.108/ OA 2095305/30.11.1995, Serop SL/4.375.820/ OA 2095307/25.11.1995, Serop SL/6.814.581/ OA 2095561/31.12.1995, Panasfalto SA/ 5.975.894./OA 5388273/10.01.1996/ Panasfalto SA/3.394.100/ OA 5388270/10.01.1996, PanasfaltoSA/3.515.120/OA100087/10.01.1996,Panasfalto/6.390.140/OA2097631/31.12.1995, Panasfalto 6.314.820/ OA 2097566/10.01.1996, Panasfalto SA/7.781.192/ A5376748/10.01.1996, Panasfalto SA/3.945.120/ OA 0483944/31.12.1995, Pavimentos Barcelona SA/9.279.800/OA 5388272/10.01.1996, Pavimentos Barcelona SA/3.419.990/OA 2100086/10.01.1996, Pavimentos Barcelona SA/7.681.904/ OA 2095312/30.11.1995, Pavimentos Barcelona SA/ 7.589.529/0A 0483516/30.11.1995, Pavimentos Barcelona SA/12.389.142/0A 0483732/31.12.1995, Pavimento Barcelona SA/9.718.182/ OA 0483028/15.11.1995 Pavimentos Barcelona SA/ 8.581.942/ OA 0483209/15.11.1995, Pavimentos Barcelona SA/10.897.149/ OA 209077/30.11.1995 Pavimentos Barcelona SA/ 7.380.490/ OA 538278/31.12.1995 Productos Bituminosos SA/3.800.404/OA 2097632/10.01.1996, Productos Bituminosos SA/7.280.110/ OA 2097633/10.01.1996, Procductos Bituminosos SA. /7.484.102/ OA 5382687/25.11.1995, Arids Roma SA/3.847.915/ OA 0482983/25.11.1995, Arids Roma SA/ 9.464.504/ OA 0482621/5.11.1995, Aris Roma /11.781.340/ OA 2091012/30.11.1995, Arids Roma SA/5.681.180/ OA 0482842/30.11.1995, Arids Roma SA/14.179.919/OA 0482894/26.11.1995, Arids Roma SA/12.178.919/ OA 0482948/25.11.1995, Arids Roma SA/ 10.126.789/ OA 5375125/30.11.1995, Arids Roma SA/ 3.809.472/ OA 5388275/10.01.1996, Arids Roma SA/ 3.819.916/ OA 2086486/5.09.1995, Asfaltos y pavimentos SA/4.315.120/ OA 5334950/21.07.1995, Servicios y Obras del Norte SA (SENOR)/3.875.190/ OA 2081911/21.07.1995, SENOR/ 7.540.940/ OA 5334953/21.07.1995/SENOR/3.875.192/ OA 5334952/21.07.1995, SENOR/3.875.190/ OA 209064/5.11.1995, SENOR/ 7.890.100/ OA 2086484/5.09.1995, Mediterránea de urbanismo SA/7.840.015/ OA 2086138/5.09.1995, Mediterráne de Urbanismo SA/7.692.200/ OA 2086483/5.09.1995, Mediterránea de Urbanismo, SA./4.618.908/ OA 2086139/5.09.1995, Mediterránea de Urbanismo SA/5.618.121/ OA 2086137/ 5.09.1995 Mediterránea de Urbanismo SA/ 5.742.810/ OA 21086137/5.09.1995, Mediterránea de Urbanismo SA/6.918.918/OA 2090643/31.10.1995, Mediterránea de Urbanismo SA/ 7.867.200/ OA 0483514/30.11.1995, Mediterránea de Urbanismo SA/ 8.218.490/OA 5373683/30.11.1995, Mediterrnándea de Urbanismo SA/ 3.815.714/OA 5377537/25.11.1995, Mediterránea de Urbanismo 3.875.147/OA 0483515/2.11.1995, Mediterránea de Urbanismo S.A./10.398.246./OA 047354/10.05.1995, Junta de Compensación Urbanismo "Can Paulet /15.580.700/ OA 0475355/10.05.1995, Junta de compensación Ubs. "Can Paulet/15.580.700/OA 0475623/10.05.1995, Junta de compensación Ub. "Can Paulet"/15.800.150- Quinto.- Don. Luis Alberto se encargaba de presentar al descuento las diversas remesas de cambiales, entre las que se contaban las citadas letras con acepto simulado. Estas cambiales no obedecían a relación comercial alguna entre TEVISA y las entidades aceptantes, a pesar de que entre ellas habían existido y existían hasta ese momento normales relaciones comerciales. También se declara probado que Don. Luis Alberto, al presentar las cambiales al descuento conocía su simulación, por el particular conocimiento que tenía de la situación económico-financiera de TEVISA; pero no que fuese él mismo o persona a sus órdenes quienes llevasen a cabo la falsedad material. Obtenido el dinero por el Sr. Luis Alberto, actuaba jurídico-económicamente como si se tratara de su propio patrimonio, realizando actos de disposición en provecho suyo o de terceros. - El acusado, Sr. Luis Alberto, procedía normalmente a rescatar las letras antes del vencimiento con otras letras de colusión, hasta que llegado el vencimiento de una de ellas, el aceptante se puso en contacto a mediados del mes de enero de 1996 con el Sr. Pedro Antonio para indicarle que le habían cargado una letra que no obedecía a relación comercial alguna con TEVISA. Alertado por el hecho de que estaban circulando efectos falsos de TEVISA, el Sr. Pedro Antonio llamó al Sr. Luis Alberto, quien le reconoció los hechos. Para evitar ulteriores perjuicios, comerciales y financieros de TEVISA, la propia entidad procedió a recuperar la totalidad de las cambiales mendaces puestas en circulación por el Sr. Luis Alberto asumiendo los gatos íntegros del recate bancario que ascendieron hasta la cantidad global de trescientos tres millones, ciento veintiuna mil novecientas dieciocho pesetas. SEXTO:- Todos los trabajadores de TEVISA que generaban gastos de gestión y representación podían obtener, previa justificación, dinero metálico de la caja de la empresas, en cantidades moderadas que no solían exceder de las 300.000 ó 400.000 pesetas. El procedimiento normal de llevar a cabo esta operación consistía en recibir el trabajador o Directivo dinero metálico a cambio de firmar un "vale de caja", para inmediatamente después de generado el gasto, justificar documentalmente la operación realizada. La Sra. Carolina, en su condición de cajera era quien se encargaba materialmente de efectuar estos pagos y de librar los "vales de caja", así como de recoger todos los comprobantes del gasto efectuado para su justificación contable (documentación soporte) en el denominado "Libro de Caja Extracontable".- Cuando el solicitante era el Sr. Luis Alberto, normalmente reclamaba cantidades muy superiores a las expuestas, llegando a disponer de cantidades que superaban los dos y tres millones de pesetas, hasta varias veces en una semana. Ante el requerimiento de la Sra. Carolina de que justificase esos gastos, el Sr. Luis Alberto daba por toda respuesta que él mismo se encargaría de la legalización y acreditación de dichos movimientos, sin que conste a qué finalidades empresariales se destinaba ese dinero. - El movimiento en efectivo del Libro de Caja Extracontable en el ejercicio 1995 ascendió a 25.800.000 pesetas, acreditándose asimismo que 19.675.000 pesetas se corresponden con salidas no justificadas a favor del Sr. Luis Alberto .- SEPTIMO.-El Sr. Pedro Antonio, DIRECCION000 de TEVISA, en previsión de que tuviesen que presentarse ofertas y como quiera que se ausentaba frecuentemente de las oficinas empresariales por razones laborales, dejaba a su Secretaria, la Sra. Rocío, hojas firmadas en blanco con este exclusivo objeto. Dichas cargas las guardaba la Sra. Rocío en su cajón, sin adoptar especiales medidas de protección ni tener un control exhaustivo de ellas. - En dos de esas hojas firmadas en blanco por el Sr. Pedro Antonio se dio la orden de elaborar cheque bancario a favor de "Centre Inmobiliari de Catalunya, SA" por valor de dos millones quinientas setenta y cinco mil trescientas pesetas (fechado el 14 de diciembre de 1994) y once millones seiscientas mil pesetas (fechado el 5 de septiembre de 1995), y ello con cargo a las cuenta de TEVISA domiciliadas respectivamente en Banca Catalana (oficina Ausias March, 26-28) y Banco Exterior de España "Argentaria" (Entidad 0104). - Aun cuando no consta acreditado indubitadamente que fuese el Sr. Luis Alberto el que sustrajese esos documentos, sí que se considera probado que él, o un tercero que cumplía órdenes suyas, el que los cumplimentó, ordenado a las citadas cantidades bancarias que extendiesen los dos cheques a que se ha hecho referencia.- Con esos cheques se pagó parcialmente el inmueble que adquirieron el Sr. Luis Alberto y su entonces esposa Sra. Laura, también acusada, constando en todo momento ante la entidad vendedera ella como compradora, si que se hiciese ninguna referencia en la documentación de la entidad vendedora (Centre Inmobiliari de Catalunya SA) al Sr. Luis Alberto. El inmueble en cuestión estaba sito en Castelldefels (Calle Pescadors 1, casa 13) , formalizándose el contrato de arras el 2 de noviembre 1994 pagando trescientas mil pesetas mediante cheque bancario firmado por la Sra. Laura. El contrato privado de venta se concluyó en fecha 4 de diciembre 1994, pagándose en ese acta la cantidad de dos millones cuatrocientas mil pesetas mediante el cheque más IVA, haciéndose pagadera esa cantidad mediante el cheque emitido por TEVISA a que anteriormente se ha hecho referencia por valor total de dos millones quinientas setenta y cinco mil trescientas pesetas. Con el otro cheque emitido por TEVISA por valor de once millones seiscientas mil pesetas se pagó parte del inmueble, pagándose el resto en parte mediante la cantidad obtenida por el único inmueble que constaba como titularidad del Sr. Luis Alberto, copropietario conjuntamente con la Sra. Laura de un inmueble Castellbisbal. La escritura pública de compraventa se otorga en fecha siete de septiembre de 1995, a favor dela Sra. Laura como exclusiva compradora.- OCTAVO.- Como consecuencia de las anteriores conductas, la empresa TEVISA, mediante su DIRECCION000, Sr. Pedro Antonio, procedió a comunicarle notarialmente el despido laboral con efectos 25 de enero 1996, al enterarse casualmente días antes por medio de la llamada de un proveedor que habían puesto en circulación letras de la empresa con acepto simulado.- NOVENO.- En fecha 20 de marzo de 1996, a presencia de la Sra. María de las Mercedes Martínez Parra, Notario del Ilustre Colegio de Barcelona, suscriben Luis Alberto y Pedro Antonio, en nombre y representación éste de la mercantil "Técnicas Viales, SA" convenio transaccional documentado. Las manifestaciones que en él se contienen son del siguiente tenor literal: .- 1.- Que Don Luis Alberto ha venido prestando sus servicios como Jefe administrativo Financiero, mediante relación laboral en TECNICAS VIALES SA (en adelante LA EMPRESA) desde el día 23 de agosto de 1993, y que a finales del mes de enero pasado la EMPRESA ha venido en conocimiento de determinadas actuaciones realizadas por Don Luis Alberto en el marco de sus responsabilidades, las cuales han causado graves quebrantos a la EMPRESA y han sido consideradas por ésta como graves y constitutivas de negligencia profesional.- II. Que como consecuencia de los hechos anteriormente indicados, LA EMPRESA decidió la extinción de la relación laboral con Don Luis Alberto por considerar su conducta causa de despido, el cual le fue notificado con fecha 25 de enero del corriente. IV.- que el Sr. Luis Alberto y LA EMPRESA han establecido diversos contactos en orden al a fijación de las responsabilidades económicas del primero y la forma y plazos de su restitución.- V.- Que expuesto lo anterior, las partes han decidido transaccionar sus respectivas posiciones, lo cual convienen de mutuo acuerdo regular con sujeción a los siguientes PACTOS.- Primero. Don Luis Alberto acepta haber ocasionado, como consecuencia de negligencia profesional, daño económico a LA EMPRESA.- Segundo.- Se conviene de mutuo acuerdo cuantificar el quebranto económico causado a LA EMPRESA en la suma de catorce millones trescientas ocho mil cuatrocientas veinte pesetas (14.308.420 ptas).- TERCERO:- Con independencia de la suma anterior, D. Luis Alberto reconoce adeudar a la empresa la cantidad de once millones de pesetas (11.000.000).- CUARTO.- Don Luis Alberto reconoce adeudar a TECNICAS VIALES, la total suma de las cantidades indicadas en las dos cláusulas anteriores esto es la cantidad de veinticinco millones trescientas ocho mil veinte pesetas( 25.308.420 PTAS), que será satisfecha a LA EMPRESA en la siguiente forma (...):_ Seguidamente se indican en ese documento las formas de pago de estas cuantías, sin que ello tenga relevancia a efectos de esta causa. Lo cierto es que, ante la falta de cumplimiento por parte del Sr. Luis Alberto de esos pactos, finalmente los hechos anteriormente relatados se denunciaron en fecha 9 de junio de 1997 por el Sr. Lázaro, DIRECCION001 de la mercantil TEVISA en esa fecha.- DECIMO.- En fecha 5 de febrero de 1996, dos semanas después de la comunicación al Sr. Luis Alberto de su despido de TEVISA la Sra. Laura y el Sr. Luis Alberto suscriben convenio de separación matrimonial de mutuo acuerdo, presentándose la demanda de separación en fecha 3 de junio 1996, y dictándose la Sentencia de separación en fecha 8 de julio.- Los ingresos formalmente declarados del Sr. Luis Alberto en TEVISA fueron de 7.500.000. pesetas brutas anuales. La Sra. Laura estuvo trabajando hasta el 31 de mayo de 1998 como oficial Administrativa, percibiendo 130.00 pesetas mensuales.- UNDECIMO. el inmueble de Castelldefels ya referenciado se vendió en fecha 30 de mayo de 1997 por el precio de veintisiete millones doscientas cincuenta mil pesetas (27.250.000), con las que se extingue la hipoteca (13.500.000 pesetas) y se realiza una aportación de 13.000.000 pesetas en la sociedad "Aranda Sans Investiment ". Esta sociedad fue constituída en fecha 6 de febrero de 1997, siendo DIRECCION002 la Sra. Bárbara -hermana del acusado Luis Alberto- y la Sra. Laura, esta última a pesar de estar formalmente separada del Sr. Luis Alberto. Formalmente consta que la Sra. Bárbara se nombra DIRECCION001 de la mentada SAL y que cuenta con el 98 % de las participaciones, ostentaron la Sra Laura la titularidad del 2º restante. El capital social fundacional era de 500.000 pesetas que constan entregadas por la Sra. Bárbara.

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos condenar y condenamos Don. Luis Alberto como autor de un delito continuado, ya definido, de apropiación indebida del art. 535 CP 1973 en relación con el art. 529.7º CP 1973, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION MENOR, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.- Que debemos condenar y condenamos Don. Luis Alberto al pago de la cuantía de doscientos veinte mil, con sesenta y cuatro euros y diecinueve céntimos (220.064,19 Euros)- treinta y seis millones, seiscientas quince mil, seiscientas pesetas, 36.615.600-, conforme se ha detallado anteriormente, a favor de la masa de la quiebra de la entidad "Técnicas Viales, S.A.", (TEVISA) aumentados en el interés legal a que hace referencia el art. 921 LCE, en concepto de responsabilidad civil derivada del delito continuado de apropiación indebida agravado por la especial gravedad. Que debemos absolver y absolvemos a Doña. Bárbara del delito de alzamiento de bienes del art. 258 CP (1995) del que venía siendo acusada, realizando todos los pronunciamiento favorables.- Que debemos absolver y absolvemos a la Sra. Laura del delito de alzamiento de bienes del art. 258 CP (1995) del que venía siendo acusada, realizando todos los pronunciamientos favorables.- Notifíquese a las partes la presente Sentencia, haciéndose saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación para ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la sentencia de esta Sala en el término de cinco días.- Dedúzcase testimonio de particulares al Juzgado de Guardia para el esclarecimiento de las eventuales responsabilidades penales que se pudieren haber seguido de la aportación a la presente causa de un documento reservado dirigido por el Sr. D. Miguel a D. Pedro Antonio, obrante al folio 1218 de las presentes actuaciones. Así por este nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos".

3. Notificada la sentencia a las partes, se prepararon sendos recursos de casación por Luis Alberto y por la Acusación particular, TECNICAS VIALES, SA, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:

   1. RECURSO DE Luis Alberto: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 CE, ya que la Sentencia que se recurre basa su condena como hechos base en la no justificación de las partidas de la tarjeta VISA atribuida al Sr. Luis Alberto, la no justificación de salida de dinero de caja y obtención de dinero mediante el acepto simulado de terceras personas en unas letras de cambio presentadas al descuento.- Segundo.- Por infracción de ley de los arts 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al estimar error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documento que obren en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos con otros elementos probatorios, pues en la instanmcia aprecia un vacío probatorio o al menos una insuficiencia notoria de esa pruebas sin perjuicio de que la actividad hermenéutica corresponde de manera exclusiva y excluyente al tribunal de Instancia conforme lo establece el art. 741 Ley rituaria procesal.

   2. RECURSO DE "TECNICAS VIALES SA": Primero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECr. en relación con el art. 5.4 LOPJ: la Sentencia absuelve a la acusada Doña Bárbara del delito de insolvencia punible del que venía siendo acusada con infracción del art. 24.1 de la CE al faltar motivación y vulnerar con ello el derecho a la tutela judicial efectiva. Segundo.- Infracción de ley por error de derecho, al amparo del articulo 849.1º LEC aplicación indebida del articulo 8 y 28 del Código Penal por no resultar los hechos probados constitutivos de un concurso de leyes entre la apropiación indebida art. 535 CP 1973 y la insolvencia punible art. 258 CP 1995.Submotivos:- A) Indebida aplicación del concurso de leyes al acusado Luis Alberto. Infracción del art. 8 CP.-B) Indebida absolución de la acusada Laura. C) Infracción de los artículos 8 y 28 del Código Penal. C) Indebida absolución de la acusada Dña Bárbara. Infracción de los artículos 8 y 28 del Código Penal y 258 del mismo texto legal. Tercero.- Infracción de ley por error de derecho art. 849.1º: infracción de los artículos 31, 109, 110 y 116 del Código Penal en cuanto a la fijación del importe de la responsabilidad civil y el establecimiento de los responsables civiles solidarios. Submotivos: a) infracción legal por indebida determinación del importe de la responsabilidad civil; b) infracción legal por indebida aplicación del articulo 31 y 116 CP.

5. Instruidos el Ministerio Fiscal y la parte recurrida de los recursos interpuestos, el primero solicitó la inadmisión de todos los motivos, con sus submotivos, impetrados por los recurrentes, a excepción del primer submotivo del motivo tercero del recurso de TEVISA, al que se acogió; y, la segunda, solicitó la inadmisión de los recursos; la Sala los admitió, quedando concluso los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el Fallo prevenido, se celebraron la deliberación y votación el día 21/09/2004.

1. El acusado-recurrente, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución. Aduce para ello que existen dudas razonables sobre cuál fuera su actividad en Tevisa, porque no ha sido aportada la contabilidad de la sociedad sino de manera fragmentaria y, en consecuencia, la contabilidad no ha quedado sometida a inmediación ni a contradicción.

   Ciertamente que la jurisprudencia exige, para que los medios probatorios sean capaces de desvirtuar la presunción de inocencia, que hayan sido obtenidos con sujeción a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad (véase la sentencia del 09.05.2000). Pero los peritos han puesto de manifiesto en el juicio, ratificando sus informes de los fs. 320 y siguientes y 515 y siguientes, las deficiencias de la contabilidad de que disponía Tevisa. Y la sentencia expone cómo estima probado que el acusado controlaba de manera absoluta la contabilidad de la empresa; para lo que la audiencia ha contado con las declaraciones de testigos empleados de la sociedad, dos de ellos directamente subordinados al acusado. Por lo que no ha sido infracción alguna achacable al Tribunal o a las acusaciones sino la previa actuación del acusado Luis Alberto la que ha privado al proceso de una contabilidad completa.

   Pero, por encima de esas deficiencias, el Tribunal detalla declaraciones de testigos directos, informes periciales y documentos que le han permitido, superando la imperfección contable, llegar al convencimiento de cada una de las actuaciones defraudatorias del acusado. Y esos medios probatorios han sido obtenidos y aportados, sin ilegalidad o irregularidad alguna, al juicio, en el que han sido sometidos a los principios que le son propios. No hay, en consecuencia, razón para entender que ha sido vulnerado el derecho a la presunción de inocencia que reconoce el art. 24 CE (véase la sentencia del 09.05.2000).

2. Por el cauce del número 2º del art. 849 LECr. denuncia el recurrente error en la apreciación de la prueba.

   En cuanto a los documentos, esta Sala tiene establecido que, para que determinen la existencia de un error de hecho, es necesario (véanse sentencias del 27.04.1998 y 26.04.2004) que: exista contradicción, que se especifique, entre el factum y lo que el documento, por su propia condición, sea capaz de acreditar, b) el documento sea literosuficiente, de manera que, para apreciar la contradicción, no sea necesario acudir a otros elementos de prueba o a interpretaciones no inmediatas, c) no existan otros elementos de prueba que, a su vez, contradigan al documento.

   Cita el impugnante el documento que recoge el convenio transaccional entre Tevisa y el acusado, el 20.03.1996; mas ese documento está comprendido literalmente en la sentencia. Se alega en el recurso que el documento no puede ser interpretado como lo hace el órgano a quo; pero tal cuestión excede de la interpretación inmediata y, por ende, del motivo legal que nos ocupa.

   Aduce el recurrente que los documentos relativos a los cargos efectuados a través de las tarjetas de crédito son segmentados, parciales e incompletos. Extremo que aparece ligado a lo incompleto de la contabilidad de que ha dispuesto el proceso y que nos reconduce a lo expuesto sobre el anterior motivo, aunque convenga añadir que en orden al uso indebido de aquellas tarjetas la Audiencia tiene en cuenta diversos medios probatorios que detalla.

   En el resto del motivo, además de insistir en la no disposición de una contabilidad completa, se hace referencia a otros documentos cuyo contenido aparece recogido sin desviaciones por la Audiencia; o a declaraciones del acusado o de testigos, que no constituyen documentos a los efectos que ahora nos ocupa. Y se tilda de imprecisa la frase relativa a que no consta probado si fue el mismo acusado o persona a su cargo quienes llevasen a cabo la falsedad material en las cambiales presentadas al descuento; pero, aparte de que la sentencia no incurre en falta alguna de claridad al respecto, la cuestión pertenecería a otro campo casacional.

3. La Acusacion particular integrada por la Masa de la Quiebra de Técnicas Viales SA (en adelante la Acusación particular) aduce, al amparo del art. 852 LECr. en relación con el art. 5.4 LOPJ, que se ha violado el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 CE, al faltar motivación sobre la absolución de la acusada Bárbara.

   El art. 120.3 CE, en consonancia con la proscripción de la arbitrariedad, que proclama el art. 9.3, y el derecho a la tutela judicial efectiva, que reconoce el art. 24.1, exige la motivación de las sentencias (véanse sentencias del 25.03.2003 y 30.10.2003).

   Bárbara era acusada por su intervención en un delito de alzamiento de bienes. La sentencia relata, en el factum, los hechos relacionados con esa faceta de las pretensiones punitivas y expone, en el capítulo sobre "valoración de la prueba", los medios probatorios con que ha contado para llegar a aquel relato; pero, además, en el cuarto de los "fundamentos de derecho", la Audiencia expresa que Bárbara no tenía conocimiento de que estaba auxiliando a su hermano (Luis Alberto) a llevar a cabo un acto de colaboración en una insolvencia punible, y basa ese convencimiento en las declaraciones, durante el juicio oral, de Bárbara y del marido de ésta. La Acusación particular podrá estar o no de acuerdo con esa conclusión, pero la Audiencia ha aportado, sin arbitrariedad, los elementos suficientes a fin de que las partes pudieran conocer las razones en que basaba su apreciación y pudieran impugnar ese fundamento a través de los recursos pertinentes.

4. El segundo de los motivos esgrimido por la Acusación particular presenta tres facetas. La primera de las cuales es la infracción del art. 8 CP por indebida aplicación del concurso de leyes al acusado. Debemos advertir que la recurrente, como la sentencia, acude algunas veces al Código anterior, cuando cita el art. 535, y otras al nuevo, cuando cita el art. 258 o el 8 CP; pero tal desmembramiento normativo carece de transcendencia en este proceso.

   Ciertamente que no coinciden totalmente los componentes que describe el art. 258 del Código actual (o el 519 del anterior) con los que lo son en el 252 (ó 535 del anterior); mas, de no ser así, no se plantearía una cuestión de concurso de leyes sino de errónea repetición tipificadora. También es cierto que, en principio, puede ser considerada la propiedad o el patrimonio ajenos como el bien jurídico protegido mediante el art. 252 ( 535) CP, mientras que, con el art. 258 (519), lo sería el derecho patrimonial de crédito incluida la especial variante que ahora se incorpora. Mas no se encuentra razón para apartarse del criterio de la Audiencia en orden a que las operaciones recogidas en los apartados décimo y undécimo del factum pueden ser consideradas como el agotamiento delictivo de la apropiación indebida, de manera que el art. 252 (535) basta, por consunción, para aprehender todo el desvalor de los hechos: los de los apartados décimo y undécimo serían actos posteriores copenados.

   Esa faceta del segundo de los motivos debe ser desestimada, se acuda al art. 8 del nuevo Código o a la anterior jurisprudencia concerniente al concurso de leyes. Y también han de serlo los otros dos submotivos, consistentes, respectivamente, en la infracción de los arts. 8 y 28 CP, por la absolución de la acusada Matos, y en la infracción de esos arts. y del 258, por la absolución de la acusada Bárbara, pues, desplazada al aplicación del art. 258 (o de su antecedentes art. 519), no pueden ser aquéllas condenadas como autores o partícipes del delito de alzamiento de bienes.

5. La Acusación particular, por la vía del art. 849.1º LECr., denuncia la infracción de los arts. 31, 109, 110 y 116 CP, al no haber sido incluida en la responsabilidad civil 303.121.918 pesetas importe del perjuicio originado a Tevisa por la recuperación de las letras descontadas por el acusado, y al no haber sido condenadas como responsables civiles subsidiarias las entidad "Aranda Sans Investment SL" y "Top Wear Sports MB, SA".

   El factum expresa, respecto a las letras de cambio con acepto simulado, que fueron presentadas al descuento e ingresado el capital descontado en las cuentas bancarias de Tevisa "para de éstas, por distintas vías, obtener Luis Alberto dinero líquido que no empleaba en gastos empresariales, ni que disponía de él como si de su propio patrimonio se tratase sin estar autorizado para ello". Tambien expresa que era Luis Alberto quien presentaba las letras al descuento conociendo su simulación, aunque no conste que fue él mismo o persona a sus órdenes quienes llevasen a cabo la falsedad material, e insiste en que "obtenido el dinero por Luis Alberto, actuaba jurídico-económicamente como si se tratara de su propio patrimonio, realizando actos de disposición en provecho o de terceros". Para acabar relatando que Tevisa procedió a ocupar "las cambiales mendaces puestas en circulación por Luis Alberto, asumiendo los gastos íntegros del rescate cambiario que ascendieron hasta la cantidad global de 303.121.918 pts".

   La Audiencia, en sus fundamentos de Derecho, expone que "los hechos no pueden fundar una condena por delito de falsedad documental, en su modalidad de documento mercantil, por no ser posible establecer la imputación en concepto de autor a Luis Alberto". Y, al tratar de la responsabilidad civil, argumenta que, respecto a "los efectos falsificados que se descontaron en las cuentas bancarias de Tevisa, al no haberse declarado la existencia de delito de falsedad documental, no procede efectuar pronunciamiento de responsabilidad civil sobre este particular".

   Pero, aunque Luis Alberto no fuera condenado por delito de falsedad en razón a no estimarse probado que interviniera "materialmente" en la aceptación simulada de las cambiales, sí aparece en los hechos probados, como faceta de la actividad defraudatoria que lleva a condenar a Luis Alberto, que ese acusado, en perjuicio de Tevisa, descontó las letras e hizo suyo el importe del descuento. En consecuencia, lo que Tevisa hubo de abonar para el rescate de los cambiales consta, así, como detrimento patrimonial derivado, para la sociedad, de la apropiación indebida por la que el acusado ha sido condenado; y, con arreglo a los arts. 116, 109 y 110, (más acertadamente arts. 19 y 101 del Código anterior, que es el que aplica la Audiencia al establecer la pena) , Luis Alberto hubo de ser condenado a indemnizar a Tevisa en el importe que la entidad satisfizo por el rescate de cambiales; particular en que ha de ser estimado el motivo de casación que nos ocupa.

6. Un segundo aspecto del tercer motivo esgrimido por la acusación particular radica en la infracción de los arts. 31 y 116 CP por no haber sido condenadas, como responsables civiles, las entidades "Aranda Sans Investment, SL" y "Top Wear Sports MB, SA". Pero la pretensión indemnizatoria dirigida contra esas sociedades estaba vinculada a una condena por insolvencia punible, lo que no se ha producido.

   III.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la Acusación particular que integra la "MASA DE LA QUIEBRA DE TECNICAS VIALES SA" contra la sentencia dictada el 25.11.2002 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona en proceso sobre apropiación indebida y otros delitos; al ser estimado parcialmente el motivo tercero deducido por infracción de ley respecto a la cuantía indemnizatoria. Aspecto en que se casa y anula la sentencia de la Audiencia. Y se declaran de oficio las costas casadas por el recurso de dicha acusación.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el acusado Luis Alberto contra aquella sentencia. Y se le condena al pago de las costas originadas por su recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de Barcelona, con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro García Pérez Andrés Martínez Arrieta Juan-Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de dos mil cuatro.

En la causa PA 79/2001, dimanante de las DP 2178/1997 del Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona, seguida por delitos de estafa y apropiación indebida, contra Luis Alberto, hijo de Daniel y de Rita, natural y vecino de Barcelona, nacido el 20 de diciembre de 1956, con dni nº NUM000, contra Bárbara, hija de Daniel y de Rita, nacida en Barcelona el 5 de enero de 1954, vecina de Blanes (Gerona), y contra Laura, hija de Agustín y de Consuelo, nacida en Barcelona el 16 de septiembre de 1969, vecina de L'Hospitalet de Llobregat (Barcelona), y contra las mercantiles "TOP WEARS MB, SA" y "ARANDA SAN INVESTMENT SL", en calidad de responsables civiles subsidiarias, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, dictó sentencia de fecha 25/11/2002, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda, integrada como se expresa. Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Siro García Pérez.

1. Unico.- Se aceptan los de la sentencia de la Audiencia y su relato de hechos probados.

1. Se aceptan los de la sentencia impugnada en lo que no estén en contradicción con la sentencia casacional.

2. Por las razones expuestas en la sentencia casacional la cuantía de la indemnización que debe satisfacer el acusado a la "Masa de la Quiebra de Técnicas Viales SA" ha de ser aumentada en 303.121.918 pesetas (su equivalente en euros).

Que debemos condenar y condenamos al acusado Luis Alberto a que indemnice a la "MASA DE LAQUIEBRA DE TECNICAS VIALES SA", además de en 220.064,19 euros (36.615.600 pesetas), en otras 303.121.918 pesetas (su equivalente en euros) más los intereses legales. Y se dejan subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia de la Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro García Pérez Andrés Martínez Arrieta Juan-Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.