SAP Girona 224/2003, 28 de Abril de 2003
| ECLI | ES:APGI:2003:530 |
| Número de Recurso | 95/2003 |
| Número de Resolución | 224/2003 |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2003 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCION TERCERA (PENAL)
ROLLO DE APELACIÓN PENAL N° 95/03
CAUSA N° 168/00
JUZGADO DE LO PENAL N° 4 DE GIRONA
SENTENCIA N° 224/2003
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
Dª FATIMA RAMÍREZ SOUTO
MAGISTRADOS
D. ADOLFO GARCÍA MORALES
Dª. CARMEN CADPEVILA SALVAT
Girona a veintiocho de abril de dos mil tres.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n° 4 de Girona, en la causa n° 168/00,
seguidas por UN DELITO DE ESTAFA, habiendo sido parte recurrente Julia , representado en esta alzada por el Procurador Sr. Sobrino y dirigido por el Letrado
Sr. Moncanut, y Gaspar , representado por el Procurador Sra.
Peix y dirigido por el Letrado Sr. Vidal como recurridos las mismas partes recurrentes, el Ministerio
Fiscal y Rodrigo , representado por el Procurador Sra. Peix y dirigido por la
Letrada Sra. De la Torre actuando como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada FATIMA RAMÍREZ SOUTO.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Gaspar , como autor de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, así como a que indemnice a Dª Julia en la cantidad de diecinueve mil ochocientos treinta y tres euros con treinta y nueve céntimos (19.833,39 euros), más intereses legales desde la fecha del juicio oral, así como al pago de la mitad de las costas procesales, pronunciamiento que no incluye las causadas a la acusación particular, absolviéndole del delito de estafa que le venía atribuido con carácter principal.".
Los recursos se interpusieron por la representación de Julia y por la de Gaspar contra la sentencia de fecha 25-11-02, con los fundamentos que expresan en los escritos en que se deducen los mismos.
Se acepta el "factum" de la sentencia apelada.
Contra la sentencia que condena a Gaspar como autor de un delito de apropiación indebida, absolviéndolo del delito de estafa del que venía acusado con carácter principal, y absuelve a Rodrigo del delito de estafa del que venía acusado con carácter principal y del delito de apropiación indebida del que venía acusado con carácter alternativo, se alzan la representación de Julia , única parte acusadora, y la del Sr. Gaspar , resultando procedente en primer lugar, para seguir un orden lógico, el análisis del recurso de éste último.
Impugna la representación del Sr. Gaspar la condena de la que ha sido objeto alegando, en primer lugar, la improcedencia de la misma al haber sido aplicado el Código Penal vigente en la actualidad cuando los hechos delictivos se perpetraron bajo la vigencia del Código Penal derogado, lo que, según el recurrente, debería conducir directamente a su absolución.
Siendo subsumibles los hechos declarados probados en el delito de apropiación indebida tipificado en el derogado artículo 535 del Código Penal vigente en el momento de su comisión y en el actual artículo 252 del Código Penal, es evidente que la conducta atribuida al recurrente no ha sido destipificada por la nueva normativa, único supuesto en el que podría adoptarse la drástica solución propugnada en el recurso, siendo cuestión distinta la de cuál deba ser el Código Penal aplicable, lo que exige analizar que texto resulta más favorable al acusado, pues sólo si loes el nuevo Código Penal resultará éste aplicable. Este problema no es analizado en la sentencia, al limitarse la Juzgadora de instancia a aplicar el nuevo Código Penal, obviando que resulta claramente más favorable el derogado vigente en el momento de la comisión de los hechos, pues no habiéndose estimado concurrentes ninguna de las agravaciones específicas apreciadas por la Acusación, la pena básica del delito de apropiación indebida en el Código Penal de 1973, por la remisión que el artículo 535 hacía a las penas correspondientes al delito de estafa era la de arresto mayor, con una duración de una mes y un día a seis meses, mientras que en el artículo 252 del Código Penal vigente, también por remisión a los preceptos que sancionan la estafa, la pena prevista es la de prisión de seis meses a cuatro años, por lo que la comparación punitiva, incluso sin tener en cuenta la reducción en una cuarta parte de la pena prevista en el Código Penal derogado por la aplicación de los beneficios de redención por el trabajo, evidencia claramente que es el Código Penal derogado el más favorable.
No obstante lo anterior y que aprovechando la voluntad impugnativa del recurrente debería modificarse el título de la condena, tal posible modificación exige previamente el análisis del resto de los argumentos impugnativos del recurrente pues su eventual estimación comportaría la absolución, así como también de unos de los argumentos impugnativos esgrimidos en el recurso de la Acusación Particular, al interesar la aplicación de la agravación específica de revestir especial gravedad el delito en atención al montante de la cantidad objeto de la apropiación, puesto que la eventual estimación de tal agravación, contemplada tanto en el Código Penal derogado como en el vigente influiría en la pena a imponer conforme a una u otra normativa, lo que deberá ser analizado y resuelto al examinar el recurso de dicha Acusación Particular, procediendo, por el momento, la simple desestimación de la primera impugnación del condenado.
Alega, a continuación, la representación del condenado en la instancia la nulidad de la primera declaración prestada en la causa por el Sr. Gaspar al haberse practicado sin la presencia de abogado que le asistiese en la misma, lo que, a su juicio, impide poder valorarla como prueba, de forma que la haberse fundamentado la condena en esa primera declaración nula debería procederse a absolver al acusado, lo que es de suponer, se sustentaría en la vulneración del principio de presunción de inocencia.
Esa primera declaración prestada en fase instructora ciertamente se llevó a cabo sin asistencia de Letrado, y aunque al no hallarse detenido tal asistencia no resultaba indispensable sí que debería haber constado expresamente la renuncia a la misma, lo que habría evidenciado la existencia de una información previa de su derecho a la presencia en su declaración de tal profesional, lo que no se hizo, de forma que el hecho de que conste preimpreso que ha sido informado de sus derechos constitucionales sin especificar de qué concretos derechos se trata no es suficiente para entender que fue debidamente informado del derecho a la asistencia letrada y que renunció al mismo.
Tal defecto constatado en la declaración, si bien la viciaría de nulidad impidiendo su valoración, en modo alguno afecta a la posterior declaración prestada en el acto del juicio oral con estricta observancia de todos sus derechos, porque no existe la necesaria conexión de antijuricidad entre esa primera declaración y la posterior, en la que asistido de letrado y con conocimiento de su derecho a guardar silencio, no contestando a todas o a algunas de las preguntas que se le hicieran, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, ratificó, según percibió la Juzgadora, uno de los extremos contenidos en su primera declaración, en concreto el haber ingresado parte del precio de la venta en una cuenta a su nombre, constituyendo, en consecuencia, esa declaración prestada en el juicio prueba independiente, válida y valorable por la Juzgador de instancia para formar su convicción.
La impugnación debe, por lo expuesto, ser desestimada.
Por último se alega el error en la apreciación de las pruebas en base a las cuales llegó la Juzgadora de instancia a la conclusión de que el recurrente se apropió, disponiendo para sí, del importe de la venta del inmueble, pues de las declaraciones del acusado, conforme a las cuales no percibió dinero alguno procedente de la venta, de las del Sr. Julián , según el cual el dinero del préstamo hipotecario fue...
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