STS, 25 de Marzo de 2003
| Ponente | D. Antonio Martí García |
| ECLI | ES:TS:2003:2058 |
| Número de Recurso | 10089/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 25 de Marzo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de dos mil tres.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 10089/98, interpuesto por D. Ángel , que actúa representado por el Procurador D. Juan Ignacio Avila del Hierro, contra la sentencia de 30 de junio de 1.998, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 2353/95, en el que se impugnaba la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 24 y 25 de enero de 1.995, que en alzada confirmaba la anterior de 12 de julio de 1.994 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga, que había denegado la apertura de nueva oficina de farmacia en la Barriada de Churriana, (Málaga)
Siendo parte recurrida, D. Juan , que actúa representado por el Procurador Dña. Rosina Montes Agusti
Por escrito de 12 de mayo de 1.995, D. Juan , interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 24 y 25 de enero de 1.995, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 30 de junio de 1.998, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Estimar el presente recurso contencioso administrativo, y anular la resolución impugnada por no ser conforme a derecho, condenando al Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos a que se reintegre a los demandantes la cantidad de 25.000 pesetas, más sus intereses legales desde la fecha de su recibo hasta el completo pago; y todo ellos sin expresa condena en costas a ninguna de las partes".
Una vez notificada la citada sentencia, D. Ángel , por escrito de 14 de septiembre de 1.998, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 23 de septiembre de 1.998, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida y se declaren conformes a derecho los actos administrativos impugnados, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- AL AMPARO DEL ART. 94.1.4º DE LA LJCA, POR INFRACCION DE LAS NORMAS CONTENIDAS EN EL ARTICULO 3.1,b) Y 2 DEL RD. 909/78, DE 14 DE ABRIL, Y DE LA JURISPRUDENCIA APLICABLE PARA RESOLVER LAS CUESTIONES OBJETO DE DEBATE EN RELACION CON LA EXIGENCIA DE UNA DISTANCIA DE 500 METROS Y LA OBLIGACION DE SEÑALAR PREVIAMENTE EL LUGAR DE UBIACION DE LA NUEVA FARMACIA DENTRO DEL NUCLEO PROPUESTO. SEGUNDO.- AL AMPARO DEL ART. 94.1.4º DE LA LJCA, POR INFRACCION DE LAS NORMAS CONTENIDAS EN EL ARTICULO 3.1,b) Y 2 DEL RD. 909/78, DE 14 DE ABRIL, Y DE LA JURISPRUDENCIA APLICABLE PARA RESOLVER LAS CUESTIONES OBJETO DE DEBATE EN RELACION CON EL CONCEPTO DE NUCLEO HOMOGENEO Y DE LA NECESIDAD DE QUE CUENTE CON MAS DE 2000 HABITANTES."
La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación, alegando en síntesis, que el recurrente con habilidad trata de convertir el recurso de casación en un recurso de casación, que la sentencia recurrida ha valorado adecuadamente la cuestión, que no existe obligación de señalar el lugar donde se instalaría la farmacia, que está acreditada la existencia de 3.824 habitantes en el núcleo delimitado en su día por el Sr. Ángel y que en el núcleo que comprende las barriadas las Pedrizas, Caliche, Los Jazmines y el Cuarton 2046 habitantes, que existe la debida separación entre uno y otro núcleo, y en fin, que la distancia de 500 metros que el recurrente cuestiona es respecto a la farmacia de un tercero que no se ha opuesto a la petición de nueva apertura.
Por providencia de 11 de diciembre de 2.002, se señaló para votación y fallo el día dieciocho de marzo del año dos mil tres, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo y anuló la resolución que en el mismo se impugnaba, valorando en sus Fundamentos de Derechos lo siguiente: "SEGUNDO.- El núcleo de población para el que se solicita la paertura de la nueva oficina de farmacia viene delimitado por las siguientes entidades de población: Finca el Cuartón, Coliché, Urb. Los Jazmines y Las Pedrizas; donde según lo expuesto por la actora concurren los requisitos exigidos por el referido RD. 909/78. TERCERO.- Con la consideración de hechos probados debe señalarse que el número de habitantes presente en los núcleos poblaciones que delimitan la solicitud de apertura es superior a dos mil (2.046 exactamente de acuerdo con la Certificación del padrón del Ayuntamiento de Málaga obrante al folio 4 del expediente administrativo). Por lo que respecta a la distancia de 500 metros con la farmacia más próxima, de la documentación obrante en autos se desprende que, a pesar de no haber designado el local concreto donde se ubicaría la Farmacia una vez obtenida la autorización, el núcleo tenido en cuenta para la solicitud ofrece múltiples posibilidades de ubicación de la referida oficina de farmacia respetando dicha distancia, motivo por el cual nada puede alegarse en contrario. CUARTO.- La cuestión esencial del proceso se centra en el análisis de la viabilidad de la petición de apertura de nueva oficina de farmacia al amparo del art. 3.1. b del RD. 909/78, cuando el núcleo escogido forma parte de uno ya tenido en cuenta o del propio casco urbano. Pues bien, la viabilidad de este tipo de pretensiones no puede negarse de forma generalizada y apriorística. El problema está en volver a justificar que el nuevo núcleo, desgajado a su vez de otro reúne las condiciones óptimas para el establecimiento de una farmacia. Por tanto, como recuerda la STS 24 de abril de 1995, lo importante será estudiar, a la luz del material probatorio, la configuración del núcleo desde la perspectiva finalista de mejora del servicio público. Y estas afirmaciones del Tribunal Supremo que nos llevan a ponderar la procedencia o no del núcleo escogido por la actora, deben ser, a su vez, actualizadas con la importante doctrina sentada por el mismo Alto Tribunal en sus sentencias de 26 de septiembre y 4 de octubre de 1996 sobre el concepto de núcleo de población a los efectos del art. 3.1.b) citado. Aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto y teniendo en cuenta la distancia existente entre las posibles ubicaciones en el núcleo elegido y las farmacias ya instaladas, la presunción de mejor servicio famacéutico derivada de la mayor proximidad de la farmacia que se pretende instalar a los habitantes del núcleo escogido, obliga a esta Sala a estimar el recurso. En efecto, la mera observación dl plano de la zona donde se pretende instalar la farmacia sirve para constatar lo hasta ahora expuesto ya que por un lado la farmacia más cercana, que casualmente no es la instalada en el núcleo del cual se escinde la actualmente solicitada, estará alejada del Barrio de las Pedrizas (en todo caso al menos en 500 metros conforme a lo expuesto anteriormente, en función del concreto local que se designe) sirviendo además a un núcleo diferente al solicitado por el actor-recurrente. Por otro lado la farmacia ubicada en el núcleo con el que la presente solicitud coincide parcialmente está ubicada en la Barriada la Noria (una de las 3 que configuraban el núcleo que fue considerarlo homogéneo en su día) y que es la de mayor densidad en edificaciones y quedará igualmente situada al menos a 500 metros del local que en su momento se designe, separándole además una importante zona sin edificar además de un importante desnivel (apreciable por las curvas de nivel marcadas en el plano obrante en autos) con lo que en este caso no solo es la aplicación la presunción del mejor servicio público derivado de la distancia superior a 500 metros como distancia máxima que determina cierta incomodidad a los ciudadanos a la hora de recibir dicho servicio, sino que además se aprecian otras circunstancias físicas (desnivel importante, zonas sin edificaciones) que incrementan notablemente la incomodidad o dificultad del acceso de los habitantes de ese núcleo poblacional al servicio público farmacéutico y en consecuencia contribuyen a la homogeneización del núcleo propuesto".
En el primer motivo de casación, la parte recurrente, al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de las normas contenidas en el artículo 3.1.b) y 2 del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto del debate, en relación con la exigencia de una distancia de 500 metros y la obligación de señalar previamente el lugar de ubicación de la nueva farmacia dentro del núcleo propuesto, alegando en síntesis, que conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, sentencia de 11 de febrero de 1.994, que trae causa de la de 8 de febrero de 1.993, es preciso designar el lugar de instalación de la farmacia y que al no designarse el local no consta como cierta la distancia de 500 metros, ni puede tenerse el núcleo como homogéneo ni queda probado que el núcleo tenga más de 2.000 habitantes.
Y procede rechazar tal motivo de casación, pues como la sentencia recurrida refiere, la norma, artículo 2 del Real Decreto 909/78, no solo no exige que en el momento de la solicitud de autorización para apertura de nueva oficina de farmacia se concrete el lugar donde se ha de instalar la misma, sino que establece dos procedimientos distintos, uno para la concesión de la autorización, y otro, posterior, para la designación del local donde se ha de instalar la farmacia, una vez que se ha obtenido la pertinente autorización: y por tanto no es exigido que en el primer momento se concrete el lugar y el local, ni por tanto que se entre en la valoración de la distancia exigida de 500 metros a la farmacia más próxima. Es bien cierto, que esta Sala aun reconociendo esa realidad que dispone la norma, en ocasiones aisladas, entre otras en las Sentencias que el recurrente cita, ha estimado necesario la designación del lugar de instalación de la farmacia en el momento de la solicitud de autorización para la apertura de la farmacia, pero ello era debido a las circunstancias particulares que concurrían, entre otras, la indeterminación y dispersión del núcleo, la proximidad de otras farmacias, la no existencia de elemento delimitador entre el núcleo que se proponía y las farmacias mas próximas, en definitiva cuando era exigido para poder concretar el núcleo y el saber si la nueva farmacia daría o no el mejor servicio exigido y había dudas sobre la posibilidad de instalar la farmacia a mas de 500 metros de la mas próxima, pero tales circunstancias no solo no se han acreditado que concurran en el supuesto de autos, sino que la Sala de Instancia así lo ha declarado, al referir, por un lado, que dada la configuración del núcleo de farmacia se puede instalar a mas de 500 metros de la mas próxima y por otro, que el núcleo aparece delimitado cuando menos respecto a la farmacia instalada del hoy recurrente, por desnivel importante y zonas sin edificar, que conforme a reitera doctrina de esta Sala son elementos o datos que constituyen un elemento delimitador del núcleo.
Sin que en fin frente a esa valoración de los hechos realizada por la sentencia recurrida tenga transcendencia la mera alegación del recurrente sobre que esa separación esta superada por la existencia de dos calles, pues es sabido que en casación se ha de partir de la apreciación de los hechos realizada por la Sala de Instancia, que es la que tiene potestad y competencia para ello, sentencias de 14 de abril de 1994 y 1 de marzo de 1995, a no ser que se alegue y se acredite que esa valoración o ha infringido las normas sobre la valoración de la prueba o ha sido arbitraria o errónea, sentencias de 15 de marzo, 3 de abril, 10 de octubre de 2000 y 21 de diciembre de 2000, y no es obviamente suficiente para desvirtuar la valoración de la sentencia recurrida el que recurrente se limite a alegar la existencia de dos calles.
En el segundo motivo de casación, el recurrente al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de las normas contenidas en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto del debate, en relación con el concepto de núcleo homogéneo y de la necesidad de que cuente con más de 2.000 habitantes, alegando en síntesis, que como además reconoce la sentencia recurrida se ha de descontar la zona de Las Pedrizas ya computada al Sr. Ángel que incluye Los Jazmines con 1.038 habitantes en 1.988, que no hay especial dificultad geográfica, pues la separación entre La Noria y Las Pedrizas se salva con las calles Cliza y de la Carolina y en fin que si se observan detenidamente los planos no existe el pretendido núcleo, pues el mismo se compone de tres partes diferenciadas, la zona de Las Pedrizas, que ya esta computada, la zona opuesta situada justo al lado de la barriada de Churriana, que es una mera expansión de esta sin solución de continuidad y el resto descampado; si las dos primeras zonas son legalmente no computables como se ha dicho y si se permite a esta parte que también efectúe, al igual que la Sala de Instancia, la autoconjetura de que el actor instalará definitivamente la farmacia en La Noria por razones obvias de mayor población, es claro que para el núcleo adyacente a Churriana la farmacia sería menos beneficiosa que las otras dos ya existentes y que para la zona de descampado es imposible determinar sin mejorarían o no el servicio. En definitiva el núcleo es artificial e inexistente y carece de 2.000 habitantes, al haber mediado un cómputo ilícito.
Y procede rechazar tal motivo de casación, pues si bien es cierto, que esta Sala reiteradamente ha declarado que no es admisible el computo de una misma población para la apertura de dos oficinas de farmacia, no conviene olvidar que también esta Sala reiteradamente ha admitido, sentencias de 29 de octubre de 2001, 22 de enero de 2002, 6 de noviembre de 2002 y 28 de enero de 2003, la posibilidad de que la expansión de un primitivo núcleo, por el transcurso del tiempo y el incremento de la población, genere uno o mas subnúcleos que justifiquen la instalación de nueva oficina de farmacia, y por tanto la alegación del recurrente sobre que no es posible el computo de la población de las Pedrizas por razón a que esa barriada estaba incluida en el núcleo que delimito en 1.984 y para el que se le concedió la autorización de apertura de farmacia, no tiene transcendencia definitiva a no ser que se hubiera acreditado, que descontando los habitantes de las Pedrizas el núcleo primitivo quedase con menos de 2000 habitantes. Sentado lo anterior, y como además de que la sentencia recurrida ha apreciado la existencia de un elemento delimitador entre Las Norias, que es donde el recurrente tiene instalada la farmacia y las Pedrizas, ha declarado también que el nuevo núcleo incluida la barriada de las Pedrizas existen mas de dos mil habitantes, es claro que cabe apreciar la existencia de núcleo, máxime cuando a lo largo de las actuaciones el hoy recurrido ha reiterado que en la barriada de las Norias, donde el hoy recurrente tiene instalada la farmacia, hay mas de dos mil habitantes, y que el hoy recurrente, no ha cuestionado en ninguno de sus escritos que en la barriada de las Norias, existían los dos mil habitantes que el hoy recurrido refiere, sin olvidar, que también las actuaciones ofrecen datos suficientes, para que cuando menos en principio se pueda apreciar la existencia de esos dos mil habitants, a partir entre otros del número de suministros facilitados por la Compañia Sevillana de Electricidad y de acuerdo con los cálculos de población que esta Sala a partir de esos datos ha reiteradamente admitido, sentencias de 26 de abril de 1993, 25 de octubre de 1991, 14 de marzo de 2000.
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por D. Ángel , que actúa representado por el Procurador D. Juan Ignacio Avila del Hierro, contra la sentencia de 30 de junio de 1.998, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 2353/95, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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