STS, 3 de Julio de 2001
| Ponente | MARTI GARCIA, ANTONIO |
| ECLI | ES:TS:2001:5719 |
| Número de Recurso | 8842/1995 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 3 de Julio de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Julio de dos mil uno.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados del margen, el recurso de casación nº 8842/95, interpuesto por Dª. Juana , que actúa representada por el Procurador Dª. Pilar Iribarren Cavalle, contra la sentencia de 20 de octubre de 1.995, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, recaída en el recurso contencioso administrativo 1200/93, en el que se impugnaba la resolución de la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Extremadura de 7 de septiembre de 1.993, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cáceres de 19 de noviembre de 1.992, que había denegado la autorización interesada para la apertura de oficina de farmacia en el núcleo San Antonio-Nuevo Cáceres.
Siendo parte recurrida la Junta de Extremadura, que actúa representada por su Letrado.
Por escrito de 25 de noviembre de 1.993, Dª. Juana , interpuso recurso contencioso administrativo, contra la resolución de 7 de septiembre de 1.993, de la Consejería de Bienestar social de la Junta de Extremadura, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 20 de octubre de 1.995, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Juana , contra la Resolución referida en el primer fundamento, debemos declarar y declaramos que la misma es ajustada a Derecho, condenando al recurrente al abono de las costas procesales causadas".
Una vez notificada la citada sentencia, la parte recurrente por escrito de 25 de octubre de 1.995, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 30 de octubre de 1.995, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente, interesa se anule la sentencia recurrida y se sustituya el fallo por otro de conformidad con el escrito de demanda, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Al amparo del artº 95,4 de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de lo dispuesto en el artº 35 de la Constitución Española, que proclama el derecho al trabajo y, su corolario, el artº 38 del mismo Texto, que proclama el principio de libertad de empresa. Asimismo, vulneración del artº 36 que establece que será la Ley donde se regule el régimen jurídico de las profesiones tituladas. SEGUNDO.- Al amparo del artº 95,4 de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de lo dispuesto en el R.D. 909/78, donde no establece limitación alguna al momento en que se solicite la apertura de oficina de farmacia, en el supuesto del artº 3,1.b). TERCERO.- Al amparo del artº 95,4 de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de lo dispuesto en el artº 131 de la Ley de la Jurisdicción".
La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación en base a los propios argumentos de la sentencia recurrida y a las alegaciones vertidas en la Instancia.
Por providencia de 28 de marzo de 2.001, se señaló para votación y fallo el día veintiséis de junio del año dos mil uno, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó las resoluciones impugnadas que había denegado autorización para la apertura de oficina de farmacia en el núcleo Polígono San Antonio-Nuevo-Cáceres, valorando en su Fundamento de Derecho Cuarto: "El actor formulando una petición anticipada, tanto que las pruebas practicadas han demostrado que ni siquiera se habían empezado las obras de urbanización y por tanto no existía ni vivienda, ni habitante alguno en el núcleo pretendido, decimos que formulando esa petición pretende obtener una prioridad totalmente contraria a la legalidad vigentes, y en apoyo de ello considera aplicables los principios pro apertura y pro libertatis proclamados en la Constitución olvidando que tales principios tan solo deben ser decisivos en casos dudosos, y no como criterio que venga a superar la imposibilidad de satisfacer la pretensión deducida, porque no esté amparada por el Derecho positivo, por falta de concurrencia de todos los requisitos que exigen para el logro de aquella finalidad de mejor servicio por más que exista la presunción de que se va a conseguir con el establecimiento de la nueva farmacia. Por lo expuesto, y porque esta Sala no puede superar un obstáculo legal que sólo puede ser superado por el legislador, en aplicación de la legalidad vigente rechaza tanto la petición principal, como la alternativa de suspender el expediente hasta que concurran los requisitos que le harían viable".
En el primer motivo de casación, la parte recurrente, al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de los artículos 35, 36 y 38 de la Constitución, alegando en síntesis, que la sentencia recurrida no atiende a esos principios que la Constitución consagra y propugna la aplicación directa del Real Decreto 909/78, sin interpretarlo a la luz de dichos principios, con cita de alguna jurisprudencia, sentencias de 27 de octubre de 1.962, 9 de junio de 1.965, 29 de abril de 1.972 y 14 de enero de 1.976, entre otras, y procede rechazar tal motivo de casación, pues de una parte la sentencia recurrida, desestimó, en su Fundamento de Derecho Segundo, alegaciones similares a las aquí aducidas, con apoyo de la sentencia del Tribunal Constitucional 83/84 y del Tribunal Supremo, sentencias de 23 de noviembre de 1.994, 3 de junio de 1.991, 4 de febrero de 1.991 y 10 de enero de 1.992, -muy posteriores ciertamente a las que en este recurso de casación aduce el recurrente- en las que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo, reconocía la vigencia y aplicación del Real Decreto 909/78, de 1º4 de abril, en el régimen de apertura de farmacias tras la vigencia de la Constitución y de otra, aunque ya ciertamente no resulte necesario, porque esta Sala en sentencia de 5 de junio de 2.001, ha declarado: "porque tras la sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de julio de 1.984, que declaró entre otros, que nada hay en la Constitución que excluya la posibilidad de regular y limitar el establecimiento de farmacias y que el derecho constitucional garantizado en el artículo 35 de la Constitución no es el derecho a desarrollar cualquier actividad, y sí el de elegir libremente profesión u oficio, esta Sala, en tan numerosa como reiterada doctrina sentencias, 2 de marzo de 1.993, 16 de noviembre de 1.994, 20 de febrero de 1.995, 2 de febrero de 1.996, 29 de septiembre de 1.997, 1 de octubre de 1.997 y 21 de diciembre de 2.000, ha declarado y reconocido la vigencia del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, que regula el régimen de apertura de farmacias, incluso tras la vigencia de la nueva Ley de Sanidad y Ley del Medicamento, y ha expresamente declarado que los principios constitucionales de defensa de la salud y de libertad de las profesiones liberales no alteran las exigencias del Real Decreto 909/78, sin perjuicio de que la aplicación de tal norma resulte informada por los principios constitucionales, y así esta Sala, ha desarrollado y aplicado el principio pro apertura, que respetando el régimen establecido por el Real Decreto 909/78, trata de resolver los supuestos límites o dudosos."
En el motivo segundo de casación, la parte recurrente al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del Real Decreto 909/78, en cuanto dice en su artículo 3.1.b) no establece limitación respecto al momento de solicitud de la oficina de farmacia y por ello estima que no prohibe la norma la solicitud anticipada de licencia de apertura, y procede también rechazar tal motivo de casación, no solo porque a esa alegación ya la sentencia recurrida ha dado la adecuada respuesta, de acuerdo con la jurisprudencia que cita y que no puede resultar controvertida por la mera alegación o creencia del recurrente, ni menos cuando ello se pretende en casación, sino además, aunque no resulte necesario, porque esta Sala reiteradamente ha declarado que la exigencia del artículo 3.1.b) del Real Decreto, impone la necesidad de que cuando se solicite la autorización existan ya en el núcleo los dos mil habitantes, y por ello no ha valorado ni valora las expectativas de futuro, ni las posibilidades de construcción en la zona, como se advierte entre otras en las sentencias de 2 de marzo de 1.993, 16 de noviembre de 1.994, 20 de febrero de 1.995, 2 de febrero de 1.996, 29 de julio de 1.997 y 21 de diciembre de 2.000, en las que se computan los habitantes existentes en la fecha de la solicitud y las viviendas construidas y ocupadas. Sin que esté demás agregar que esa aplicación reiterada de la Sala está plenamente conforme con la letra de la norma que habla en presente de la existencia de un núcleo de al menos dos mil habitantes, y no de un núcleo que pueda presumirse que tenga en el futuro dos mil habitantes, cual aquí alega el recurrente, al proponer un núcleo sin habitantes ni construcción alguna en el momento de la petición de la autorización.
En el motivo tercero de casación, la parte recurrente al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción, porque dice que falta el presupuesto que valora la sentencia recurrida al imponerle las costas, ya que no pretende un acto contra legem, según se advierte de los motivos de casación expuestos y procede rechazar, también tal motivo de casación, porque la sentencia recurrida ha impuesto las costas, al amparo de lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción, no solo porque estima que el actor contradice sin fundamento necesario el tenor literal de la norma aplicable, sino también porque se trata de un tema en el que la jurisprudencia no se muestra vacilante, y los argumentos que la sentencia ha expuesto no solo no han resultado desvirtuados, sino que han sido plenamente confirmados, en base a reiterada, y constante jurisprudencia de los últimos diez años, cual se ha referido.
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Dª. Juana , que actúa representada por el Procurador Dª. Pilar Iribarren Cavalle, contra la sentencia de 20 de octubre de 1.995, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, recaída en el recurso contencioso administrativo 1200/93, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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