STS, 28 de Mayo de 2001
| ECLI | ES:TS:2001:4419 |
| Procedimiento | D. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil uno.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 7949/95, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Begoña Fernández Pérez Zabalgoitia, en nombre y representación de doña Antonieta , contra la sentencia, de fecha 7 de junio de 1995, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1793/91, en el que se impugnaba la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición formulada contra acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, de fecha 11 de junio de 1991, por el que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga, de fecha 5 de junio de 1990, que denegó al recurrente la apertura de nueva oficina de farmacia, al amparo del artículo 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril, en el municipio de Fuengirola. Han sido partes recurridas el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador de los Tribunales don Ramiro Reynolds de Miguel, y don Humberto y doña Montserrat , representados por el Procurador de los Tribunales don Fernando Bermúdez de Castro Rosillo.
En el recurso contencioso administrativo núm. 1793/91 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, se dictó sentencia, con fecha 7 de junio de 1995, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimando el recurso contencioso administrativo promovido por doña Antonieta contra resoluciones que se citan en el primer fundamento jurídico de esta sentencia, mantenemos las mismas por estar ajustadas a Derecho. Sin declaración de costas".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Antonieta se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 21 de septiembre de 1995, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia por la que, estimando el recurso, se case la dictada por la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, y en su lugar, acogiendo la pretensión de la recurrente, se declare la procedencia de la apertura de nueva oficina de farmacia en el núcleo propuesto.
La representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos formalizó, con fecha 21 de mayo de 1998, escrito de oposición al recurso de casación interesando la confirmación de la sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga.
Asimismo, la representación procesal de don Humberto y de doña Montserrat formalizó su oposición al recurso por medio de escrito presentado el 20 de mayo de 1998, en el que solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto por doña Antonieta contra sentencia de la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de fecha 7 de junio de 1995, desestimándolo y condenando en costas a la recurrente.
Por providencia de 12 de enero de 2001, se señaló para votación y fallo el 22 de mayo siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
El recurso de casación se basa formalmente en dos motivos, aunque en ambos, que debe entenderse se formulan al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante), se denuncia la infracción de la jurisprudencia aplicable, en un caso en relación con la determinación de núcleo separado [a los efectos del artículo 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril], y en otro "en materia de libertad de medios de prueba empleada para acreditar la existencia de al menos dos mil habitantes".
En el primero de dichos motivos se reproduce parcialmente el fundamento de la sentencia recurrida al señalar "que la zona donde se propone la nueva oficina de farmacia está integrada en la población de Fuengirola y no separada de ella ni por la nueva autovía ni por la antigua carretera 430, hoy travesía", añadiendo que hay dos porciones del núcleo separadas del resto del núcleo designado y concluyendo que "falta así el primero de los elementos necesarios para la concesión solicitada". Y se argumenta que tal razonamiento puede ser compartido en abstracto, pero no conociendo las circunstancias reales que se dan en el presente supuesto.
Más, cuando así se razona, a pesar de la afirmación de que la sentencia de instancia infringe la jurisprudencia y de la abundante cita de sentencias, lo que se intenta es una nueva valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, lo que está vedado en sede casacional. Y ello resulta evidente en el propio tenor literal del escrito de la recurrente en el que se afirma que "esta parte considera que ha quedado claramente demostrado con la documentación que se acompaña, que el núcleo no solo tiene entidad suficiente como para justificar la petición formulada..., sino que de dan en él elementos de homogeneidad suficiente...". O, dicho en otros términos, no puede apreciarse infracción de nuestra jurisprudencia interpretativa del requisito de núcleo del artículo 3.1.b) del RD 909/1978 cuando, como hace el Tribunal a quo en su sentencia, se niega su existencia porque la zona propuesta está integrada, sin elemento de separación, en la población considerada y, además, la propia zona propuesta está, a su vez, dividida: "la zona Plaza del Castillo está separada del resto del núcleo separado por la autovía, o sea, por lo que entiende que es elemento separador, con lo que resulta evidente que el núcleo ofrece elementos que no permiten considerarlo como tal, pues además las dos porciones están separadas del resto del núcleo designado por el río". Esto es, sólo sobre unos datos fácticos distintos de aquellos de los que parte la sentencia de instancia, mediante una nueva valoración de la actividad probatoria, podría sustentarse la concurrencia del elemento físico necesario para la procedencia de la autorización de apertura de nueva oficina de farmacia.
También, en el segundo motivo de casación se reprocha a la Sala de instancia la valoración de la prueba efectuada en relación con la población requerida, pues la parte recurrente se queja de que la única referencia a dicha prueba sea "a lo certificado", sin tener en cuenta "la profusa documentación que, por otros medios, acredita la existencia más que sobrada de, al menos, 2000 habitantes".
Propone, por consiguiente, el escrito de formalización del recurso que se dé mayor relevancia a otra documentación que hace referencia a 300 viviendas, más con independencia de la nula relevancia que tendría acoger este motivo cuando no se reconoce la existencia del otro requisito establecido por la norma para la procedencia de la apertura cuestionada, lo cierto es que tampoco, en este punto, la sentencia recurrida contradice nuestra jurisprudencia, concretamente, en la deducción de población que efectúa en el quinto de sus fundamentos jurídicos, teniendo en cuenta tanto la integración de la propuesta en la población general de Fuengirola y que "la mayor parte de ella [de la población propuesta] se encuentra necesariamente en dichas parcelas [Myramar y Playas del Castillo] con farmacia próxima sin necesidad de tener que cruzar el río ni la autovía ni la travesía". Y, en fin, es plenamente acorde con nuestro criterio que "no puede considerarse la población futura, pues ha de partirse para ello [para el cómputo] de la existente, ya sea residente o flotante, con cierta estabilidad".
Los argumentos expuestos justifican el rechazo de los motivos de casación y la desestimación del recurso interpuesto, lo que lleva consigo la imposición a la recurrente de las costas, conforme al art. 102.3 LJ.
En nombre de su Majestad el Rey y, en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanando del pueblo español, nos confiere la Constitución.
Que con desestimación de los motivos alegados en el recurso interpuesto por la representación procesal de doña Antonieta , contra la sentencia, de fecha 7 de junio de 1995, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1793/91, debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto, con imposición a los recurrentes de las costas causadas en el recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario certifico.
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