STS, 5 de Mayo de 2005

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se ha seguido el recurso nº 560/1991, promovido por LA COMUNIDAD DE MADRID y en el que ha sido parte demandada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID y DOÑA Flora Y OTRO, contra el Acuerdo de la Comunidad Autónoma de Madrid, de fecha 5 de marzo de 1987, por el que se aprobó definitivamente el Programa de Actuación Urbanística "El Olivar de la Hinojosa", anulándose el Acuerdo aprobatorio y ordenando la retroacción de actuaciones para llevar a cabo la obligada información pública.

Dicho Tribunal dictó auto en fecha 15 de octubre de 2002, por el que la Sala ACUERDA: "Fijar como importe de la indemnización que debe satisfacerse a Doña Flora y a Don Ildefonso como sustitutoria de la "reposición" in natura del terreno ocupado las siguientes:

185.606,64 ¤ para Doña Flora y

342.008,65¤ para Don Ildefonso

Dichas cantidades serán incrementadas con los intereses legales devengados desde el 2 de junio de 1.989. Sin costas".

Notificado dicho auto a la parte recurrente, por la representación de LA COMUNIDAD DE MADRID se presenta recurso de súplica, el cual fue admitido a trámite por providencia de la Sala de Instancia de fecha 31 de octubre de 2.002 y se da traslado por tres días a las demás partes para alegaciones. La representación de Doña Flora y Don Ildefonso , y la representación de la Comunidad de Madrid, en escritos de fecha 8 y 12 de noviembre respectivamente, proceden a la impugnación de dicho recurso de súplica interpuesto contra el auto de fecha 15 de octubre de 2.002. Con fecha 21 de noviembre siguiente la Sala de Instancia dicta Auto por el que ACUERDA: "Desestimar el recurso de súplica interpuesto por la representación de la parte demandada contra nuestra resolución de fecha 15-10-02, la cual confirmamos en sus propios términos. Sin costas".

Notificado dicho Auto a las partes, por la representación de la Comunidad de Madrid, se presenta escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado por providencia de la Sala de instancia de fecha 8 de enero de 2.003, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 4 de abril de 2003 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara en su día sentencia por la que: "se case el Auto dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que aquí se impugna dictando uno nuevo por la que se declare la responsabilidad exclusiva del Ayuntamiento de Madrid en la ejecución de la Sentencia citada".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 27 de julio de 2004; ordenándose también por providencia de fecha 29 de septiembre siguiente, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (AYUNTAMIENTO DE MADRID) a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 13 de diciembre de 2004, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara resolución por la que "se declare no haber lugar al recurso, y todo ello con imposición de las costas procesales a la recurrente".

Por providencia de 10 de marzo de 2005 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 19 de abril en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de Sala

Se impugna en este recurso de casación el Auto que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Madrid dictó en fecha de 21 de noviembre de 2002, por el que fue desestimado el recurso de suplica formulado por la representación procesal de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID contra el anterior Auto, de la misma Sala, de fecha 15 de octubre de 2002, dictado en el incidente de ejecución del recurso contencioso administrativo nº 560/1991, en el que, con fecha de 4 de febrero de 1994, fue dictada sentencia por medio de la cual se estimó el formulado por la representación de Dª. Flora y D. Ildefonso contra el Acuerdo de la Comunidad Autónoma de Madrid, de fecha 5 de marzo de 1987, por el que se aprobó definitivamente el Programa de Actuación Urbanística "El Olivar de la Hinojosa", anulándose el Acuerdo aprobatorio y ordenando la retroacción de actuaciones para llevar a cabo la obligada información pública.

Los mencionados Autos impugnados traen causa del dictado, en fecha de 18 de octubre de 2001, en el mismo incidente de ejecución, declarando la imposibilidad legal de ejecutar la sentencia y ordenando abrir el incidente para su ejecución sustitutoria, y acuerdan fijar, como importe de la indemnización que debía satisfacerse a los recurrentes ---como sustitutoria de la reposición in natura del terreno ocupado--- las cantidades de 185.606,64 euros para Dª. Flora y de 342.088,65 euros para D. Ildefonso , incrementadas con sus intereses legales desde el 2 de junio de 1989; señalando el segundo de los autos impugnados, en su Único fundamento, que la satisfacción de la indemnización fijada "ha de recaer solidariamente sobre las Administraciones Públicas intervinientes en la aprobación del instrumento de planeamiento declarado nulo, a saber, Comunidad de Madrid y Ayuntamiento de Madrid".

Para llegar a las expresadas conclusiones los Autos impugnados, por lo que al presente recurso interesa, se expresan en los siguientes términos:

1. El Auto de 15 de octubre de 2002, tras dejar constancia de la STS de 18 de enero de 2000 y analizar el informe y las conclusiones alcanzadas por el perito que informó en las actuaciones, señala que "habiendo manifestado la representación procesal del Ayuntamiento de Madrid su conformidad con el valor unitario del metro cuadrado del suelo determinado por el perito Don Jesús Manuel -5.505,125 pts/m2; la indemnización procedente por la imposibilidad de ejecución de la sentencia recaída en las presentes actuaciones vendrá determinada, conforme a la doctrina jurisprudencial antes citada, por el valor del suelo a fecha noviembre de 1.990, sin la actualización efectuada a enero de 2.001, por lo que el total del terreno ascenderá a las siguientes cantidades:

   Dª Flora - 6.860 m2 a 5.505,125 pts/m: 226.973,17 euros (37.651.158 ptas).

   Don Ildefonso - 13.710 m2 a 5.505,125 ptas/m2: 453.615 euros (75.475.264 ptas).

   A dichos importes y en atención de la doctrina expuesta en el punto anterior de la presente fundamentación jurídica, habrá de añadirse las cantidades siguientes:

   11.348,66 euros (188.258 ptas) en concepto de afección (5%), y

   56,743,29 euros (9.441.290 ptas) y en concepto de indemnización por la ocupación ilegal (25%), para Doña Flora ,

   22.680,77 euros (3.773.763 ptas) en concepto de afección (5%) y

   113.403,87 euros (18.868.816 ptas) en concepto de indemnización por la ocupación ilegal (25%) para Don Ildefonso .

   Todo lo cual hace un total de 295.065,13 euros, (49.094.706 ptas ) para Doña Flora y de 589.700,11euros (98.117,843 ptas) para Don Ildefonso , cantidades de las que deben descontarse las ya percibidas por la Administración y que ascienden respectivamente a 111.329,19 euros (18.523.618 ptas) y 247.691,46 euros (41.212.391 ptas), por lo que las indemnizaciones procedentes quedan fijadas en 185.606,64 euros para Doña Flora y 342.008,65 euros para Don Ildefonso , más los intereses legales devengados desde el 2 de junio de 1989, esto, es transcurridos seis meses, desde la fecha de la aprobación de los bienes y derechos expropiados que tuvo lugar el 2 de Diciembre de 1.988 -fecha sobre la que no manifiestan discrepancia las partes».

2. Por su parte, en el Auto de 21 de noviembre de 2002 añade que "habiendo sido aprobado definitivamente por la Comunidad de Madrid el Programa de Actuación Urbanística cuya nulidad fue declarada por Sentencia de esta Sala de fecha 4-2-1994, la satisfacción de la indemnización fijada por el Auto de la Sala de fecha 15-10-02 por imposibilidad legal de ejecutar la referida sentencia, ha de recaer solidariamente sobre las Administraciones Públicas intervinientes en la aprobación del instrumento de planeamiento declarado nulo, a saber, Comunidad de Madrid y Ayuntamiento de Madrid".

Contra estos autos, de 15 de octubre y 21 de noviembre de 2001, ha interpuesto la representación de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID recurso de casación, en el cual esgrime, dos motivos de impugnación que articula, el primero, a través del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por considerar que la sentencia (sic) impugnada viene a infringir la normativa aplicable al caso; y, el segundo, a través del artículo 88.1.c), al no respetar el Auto lo establecido en el artículo 105 de la citada LRJCA. El tratamiento de ambos podemos realizarlo de forma conjunta ya que la misma recurrente manifiesta que el segundo motivo reproduce, en cierta forma, la argumentación del anterior.

Pues bien, en el primer motivo de los esgrimidos la parte recurrente considera infringido el artículo 140 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA). En concreto se señala que la indemnización que los Autos impugnados establecen es consecuencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración por no haberse podido cumplir la sentencia en sus propios términos; estableciéndose, en el supuesto de autos, una responsabilidad solidaria de las dos Administraciones intervinientes en la aprobación del instrumento de planeamiento anulado ---que, en el caso de autos, se trata de un Programa de Actuación Urbanística (PAU)---, considera, sin embargo, la Comunidad Autónoma recurrente que tal instrumento corresponde a la Administración local, no siendo función de la Comunidad mas que prever que el mencionado PAU se ajusta a lo establecido en el Plan General, sin que afecte a intereses supralocales, por cuanto la ejecución del planeamiento es de la competencia exclusiva de los entes locales. En tal sentido señala que fueron los propios Servicios Técnicos y la Gerencia del Ayuntamiento de Madrid los que instaron la declaración de imposibilidad de ejecución y los que en sus informes reconocieron que la estimación del recurso se debió a la omisión del trámite de información pública que debía haber ofrecido el Ayuntamiento. Por ello, considera infringido el mencionado artículo 140 LRJPA, al entender que la responsabilidad solidaria ---declarada por la Sala de instancia--- solo se produce en el supuesto de que no se pueda determinar el grado de responsabilidad, siendo claro, según manifiesta, que en el supuesto de autos la causa de la anulación fue debida al Ayuntamiento de Madrid y además las indemnizaciones responden a las expropiaciones de suelo derivadas del PAU y en las que la Administración expropiante fue el Ayuntamiento de Madrid, que debe ser el responsable de las indemnizaciones de forma exclusiva.

En el segundo motivo se expone, como continuación de lo anterior, que los autos impugnados se extralimitan, vulnerando el artículo 105 de la LRJCA, que establece que en los casos de inejecución la Administración a la que corresponda la ejecución lo pondrá en conocimiento del Tribunal, lo cual, en el supuesto de autos, fue llevado a cabo por el Ayuntamiento de Madrid.

La cuestión, pues, queda circunscrita, a la vista del planteamiento llevado a cabo por la Comunidad Autónoma recurrente, a la determinación de la entidad responsable de la indemnización derivada de la imposibilidad de ejecución de la sentencia, aspecto en el que vienen a coincidir los dos motivos de casación. En concreto, la pretensión de la Administración autonómica es que se deje sin efecto la declaración de responsabilidad solidaria llevada a cabo por los autos de instancia, declarándose la responsabilidad exclusiva del Ayuntamiento de Madrid.

El mandato jurisdiccional, cuyo cumplimiento no ha sido legalmente posible, consistía en la retroacción del procedimiento de aprobación del Programa de Actuación Urbanística "El Olivar de la Hinojosa", con la finalidad de cumplir con trámite de información pública eludido en tramitación municipal. Como sabemos, la Sala de instancia, en Auto de 18 de octubre de 2001 ---que devino firme--- declaró la existencia de causa de imposibilidad legal de ejecución, abriendo coetáneamente incidente de ejecución sustitutoria, como consecuencia de que, con posterioridad a la sentencia anulatoria del PAU, se había procedido a la aprobación de la Revisión del PGOU de Madrid, que ampara la realidad existente (mediante Acuerdo del Consejo de Gobierno de 17 de abril de 1997), tras un proceso en el que se cumplieron los trámites de exposición al público de la documentación correspondiente al Avance del PGOU, aprobación inicial con trámite de información y exposición pública, y aprobación provisional con semejantes trámites. Sin embargo, los dos recurrentes fueron expropiados de los terrenos de su propiedad como consecuencia de la aprobación del PAU, luego anulado, resultando legalmente imposible su materialización subsanadora.

Tenemos que insistir, y reiterar, las peculiares características de la indemnización que se pretende establecer. No consiste, como parece deducirse del planteamiento de las partes, en fijar una indemnización como consecuencia de la anulación del PAU, sino, como hemos señalado, en establecer un valor de sustitución derivado de la imposibilidad de ejecutar la sentencia, la cual había acordado la retroacción procedimental para la nueva aprobación del PAU. Esto es, no se trata de determinar quien es el responsable como consecuencia de la anulación del PAU, sino de concretar quien debe responder como consecuencia de la imposibilidad de ejecutar la sentencia en los términos ordenados por el Tribunal, o sea, mediante la retroacción del expediente de aprobación del PAU.

Como tiene establecido el Tribunal Supremo (ATS 12 junio 1990) "el derecho de toda persona a la tutela efectiva de los Tribunales, consagrado en el artículo 24 de la Constitución, integra no sólo el derecho a la obtención de una sentencia firme, sino también a que sea llevado a efecto lo decretado en la indicada resolución, exigencia ejecutiva categóricamente afirmada en el art. 118 de la Norma Fundamental española. De aquí que conforme preceptúa el art. 109 de la Ley Jurisdiccional, en relación con el 103, el órgano de la Administración Pública, que infrinja su deber fundamental de ejecutar lo dispuesto en sentencia firme podrá incurrir en responsabilidad civil e incluso criminal, responsabilidad patrimonial exigible tanto en el supuesto de incumplimiento total como en los de cumplimiento defectuoso o con demora negligente en el mismo, de conformidad con lo previsto en el art. 106.2 del Texto Constitucional y del artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración. El propio artículo 110 de la Ley Jurisdiccional expresa que mientras no conste la ejecución, de la sentencia, el Tribunal adoptará, a instancia de las partes interesadas cuantas medidas sean adecuadas para promoverla y activarla y concretamente si transcurriesen seis meses desde la fecha de recepción del testimonio de la sentencia por la Autoridad administrativa, sin que se hubiese ejecutado aquélla, el Tribunal, con audiencia de las partes adoptará las medidas que considere procedentes para el cumplimiento de lo mandado".

Reitera el mismo Tribunal Supremo (ATS 16 julio 1991) en el sentido de que "la doctrina jurisprudencial en esta materia es constante y diáfana. El derecho a la ejecución de sentencia no puede concebirse únicamente como un derecho del particular interesado en la ejecución sino que es también un esencial interés público el que está implicado en ello, como fundamento del Estado del Derecho, que demanda que se cumplan las sentencias de los Tribunales y que se cumplan en sus propios términos y no en los que decidan las partes según sus conveniencias o arbitrios. Los artículos 117 y 118 de la Constitución así como el 18.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial amparan esa potestad judicial de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado; y ese derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución comprende el derecho a obtener la ejecución de toda sentencia, debiendo la jurisdicción adoptar todas las medidas pertinentes para el total cumplimiento del fallo tal como disponen los artículos 103 y 112 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa. Lo único que puede impedir la ejecución de las sentencias en sus propios términos es la imposibilidad de cumplirlas según ellos; imposibilidad ésta ya contemplada en el artículo 107 de la Ley Jurisdiccional y ratificada en el 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; pero esta imposibilidad debe entenderse en el sentido más restrictivo y estricto y en términos de imposibilidad absoluta; esto es, absoluta imposibilidad física o clara imposibilidad jurídica de cumplir el fallo ... Después de la Constitución, no cabe otra interpretación por ser un básico fundamento del Estado de Derecho instaurado por la misma el cumplimiento escrupuloso, íntegro y estrecho de las sentencias judiciales en sus propios términos; que no es otra cosa que seguridad jurídica".

Desde la anterior perspectiva, la obligación indemnizatoria compartida y solidaria de ambas Administraciones no ofrece duda.

Como señalamos en la STS de 23 de noviembre de 1999 "El principio de solidaridad entre las Administraciones públicas concurrentes a la producción del daño resarcible emana, como dice la sentencia de 15 de noviembre de 1993, de la normatividad inmanente en la naturaleza de las instituciones no sólo cuando, a partir de la entrada en vigor del artículo 140 de la Ley de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común, se dan fórmulas "colegiadas" de actuación, sino también, al margen de este principio formal, cuando lo impone la efectividad del principio de indemnidad que constituye el fundamento de la responsabilidad patrimonial. Así ocurre cuando la participación concurrente desde el punto de vista causal de varias Administraciones o las dudas acerca de la atribución competencial de la actividad cuestionada imponen soluciones favorables a posibilitar el ejercicio de la acción por el particular perjudicado, sin perjuicio de las relaciones económicas internas entre aquéllas (v. gr., sentencia de 13 de febrero de 1997, recurso número 14259/1991). Sin embargo, tales soluciones carecen de sentido cuando la titularidad de la responsabilidad es susceptible de ser definida con claridad, bien desde el punto de vista formal, atendiendo al criterio de ejercicio de la competencia, bien desde el punto de vista sustantivo acudiendo al criterio del beneficio, revelado por la intensidad de la actuación o por la presencia predominante del interés tutelado por una de las Administraciones intervinientes. En estos casos se impone atribuir legitimación a la Administración a la que corresponde el protagonismo en la actividad dañosa y excluir a las que han colaborado mediante actividades complementarias o accesorias, pero no significativas desde el punto de vista del desempeño de la actividad o servicio causante del perjuicio y de su relevancia como causa eficiente del daño (v. gr., sentencia de 15 de noviembre de 1993). Esta es la doctrina que viene hoy a consagrar la Ley 4/1999, mediante la modificación operada en el artículo 140 de la Ley de Régimen Jurídico citado, pues aplica el criterio de solidaridad cuando exista gestión dimanante de fórmulas conjuntas de actuación entre varias Administraciones públicas (sin perjuicio de que el instrumento jurídico regulador de la actuación conjunta pueda determinar la distribución de la responsabilidad), pero añade que en los demás casos de concurrencia la responsabilidad solidaria sólo jugará cuando no sea posible la determinación de la responsabilidad de cada Administración "atendiendo a los criterios de competencia, interés público tutelado e intensidad de la intervención")".

La Sala de instancia no se pronunció sobre la cuestión que nos afecta en el primero de los autos pronunciados, y solo, al resolver el recurso de súplica formulado por la Comunidad de Madrid, en la segunda de las resoluciones pronunciadas, se decanta por la responsabilidad solidaria de ambas Administraciones, haciéndolo, además, como obiter dictum, y con una escueta fundamentación: "ha de recaer solidariamente sobre las Administraciones Públicas intervinientes en la aprobación del instrumento de planeamiento declarado nulo, a saber, Comunidad de Madrid y Ayuntamiento de Madrid".

Esto es, la Sala de instancia fundamenta la responsabilidad solidaria que impone en la mera y simple circunstancia de la intervención de ambas Administraciones en la aprobación del PAU, de conformidad con lo previsto en el artículo 142 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico; se nos impone, pues, para poder comprobar tal determinación, y dado que el indicado PAU fue objeto de aprobación en momentos diferentes por las dos Administraciones implicadas ---municipal y autonómica---, comprobar si la actuación de alguna de las dos pudo ser determinante en la mencionada aprobación.

Es cierto que los numerosos defectos detectados en el PAU, en principio, serían imputables al Ayuntamiento que tramitó el mismo; los graves, numerosos e importantes defectos ---de municipal autoría--- fueron detectados por los Servicios Técnicos de la Comunidad de Madrid y aparecen con precisión relatados en el Fundamento Séptimo de la Sentencia, habiendo llegado los mencionados Servicios a poner de manifiesto que "se estima que para que se pueda aprobar, es necesario que se subsanen las mismas, adecuando el PAU al vigente PG, programando ..., efectuando e incluyendo ..., eliminando ..., definiendo ..., clarificando ..., todo ello siempre que se justifique la viabilidad económica de las previsiones que tienen que contener, así como desde el punto de vista de los impactos correspondientes". Pese a ello, el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid procedió a su aprobación definitiva, si bien incluyendo hasta once exigencias (medidas correctoras) de las que nueve son consideradas por la sentencia como esenciales, pero, obviamente, con tal proceder, como se dice en la sentencia, la Comunidad alteró "substancialmente el contenido del PAU incluso en puntos tan importantes como el aprovechamiento medio, las reservas para dotaciones públicas, la creación de un parque suburbano, etc., temas que afectaban a los derechos de los ciudadanos los cuales se vieron privados de la información necesaria ..."; se llega incluso a decir en la misma que resulta "lógico deducir que el conjunto de las determinaciones configuran un Programa nuevo, distinto del ofrecido a información pública ...", por ello, se expresa que "en ningún caso la Comunidad de Madrid debió aprobar definitivamente el PAU exigiendo que se llevaran a cabo una serie de actuaciones posteriores, puesto que ello equivale a una aprobación condicional ...".

A la vista de tal modo de actuación la Comunidad de Madrid debió proceder como en la sentencia se expresó: "debió suspender la aprobación del PAU por deficiencias a subsanar por la Corporación Municipal de Madrid que otorgó la aprobación provisional, devolviendo a esta el expediente ...".

Por ello, y a la vista del expresado contenido de la sentencia, con tal pronunciamiento de responsabilidad solidaria, la Sala de instancia en modo alguno ha infringido la doctrina explícitamente formulada en los preceptos legales antes reseñados. Estima, en consecuencia, de forma acertada, que ambas Administraciones deben responder de forma solidaria, no pudiendo deducir nosotros de la actuación autonómica elementos que condujeran a una responsabilidad con exclusividad por parte de la Administración municipal.

Aciertan, pues, los autos que se recurren cuando señalan que ambas Administraciones están pasivamente legitimadas para soportar la indemnización por imposibilidad legal de ejecutar la sentencia, concurriendo, por consiguiente, las exigencias necesarias para la responsabilidad solidaria de ambas Administraciones.

En consecuencia, los razonamientos y la determinación y establecimiento de una responsabilidad conjunta y solidaria de ambas Administraciones, en los términos realizados por la Sala de instancia, constituyen el ejercicio ponderado de la modulación y reparto de la responsabilidad derivada de la inejecución de la sentencia en el que no se aprecia dato alguno de arbitrariedad.

Debe, en consecuencia, rechazarse los dos motivos que pretendían una variación de la decisión adoptada por la Sala de instancia.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a las parte recurrente en las costas del recurso de casación causadas a su instancia (artículo 139.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio).

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 93 a 101 de la Ley de esta Jurisdicción de la mencionada Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio. Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.