El Anteproyecto de Ley de firma electrónica
| Autor | Javier Plaza Penadés |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho Civil Universidad de Valencia |
| Páginas | 39-81 |
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Introducción
Ha sido con el desarrollo de Internet y el resto de redes de telecomunicaciones cuando, tanto técnica como jurídicamente, se ha planteado la conveniencia y la necesidad de que el documento electrónico vaya acompañado de una firma para poder realizar válidamente determinados actos jurídicos, tales como presentar la declaración de impuestos o emitir un documento electrónico con función de giro. Incluso en aquellos supuestos donde la firma no es un requisito de validez para el concreto acto o negocio jurídico, ésta puede ser un medio de prueba útil para demostrar la existencia del consentimiento y la voluntad de adhesión de los sujetos respecto del contenido de documentos electrónicos.
Evidentemente el documento electrónico enviado a través de redes de comunicación no admite la tradicional firma autógrafa. Pero la técnica permite también a través del medio electrónico crear y utilizar determinados signos o combinaciones de signos que añadidos al documento electrónico pueden cumplir la función de la firma autógrafa, y ese es el cometido de la firma electrónica.
Por tanto, la firma electrónica será necesaria en aquellos actos y negocios jurídicos realizados a través de documentos electrónicos y que requieren de firma para su validez, pero no del resto de actos, donde ésta también será útil como un elemento de prueba.
Además, las transacciones y operaciones comerciales, tales como la conclusión de contratos o el pago con tarjeta (de crédito, débito o monedero) , así como las relaciones Administración Pública-Administrador realizas on line a través de documentos electrónicos o telemáticos exigen, al menos, el cumplimiento de una serie de garantías y unos requisitos mínimos de seguridad en los siguientes aspectos:
- Confidencialidad, en el sentido de que ningún tercero pueda acceder a la información enviada .
- Integridad, para evitar que un tercero pueda modificar la información enviada sin que lo advierta el destinatario.
- Autenticación, lo que permite asegura que la persona que envía un mensaje es realmente quien dice ser.
A estas condiciones se añade una cuarta, que popularmente se conoce en el sector como "no repudio o irrefutabilidad del contenido del mensaje", que permite a ambas partes de la comunicación probar fehacientemente que la otra parte ha participado en la comunicación, impidiendo tanto el repudio de origen (cuando el remitente del documento niega haberlo enviado) como el repudio de destino (cuando el destinatario niega haberlo recibido) .
Pues bien, determinados tipos de firma electrónica, como la firma digital, pueden, además de identificar al autor del documento, garantizar que los documentos firmados que se envían a través de redes de comunicación no han podido ser modificados por terceros, asegurando la confidencialidad de los mismos; con lo cual la finalidad inicial de la firma electrónica, que era exclusivamente la de identificar al sujeto y hacer prueba de su adhesión a un texto, cumple en las redes de comunicación otro tipo de cometidos adicionales, como garantizar la confidencialidad, integridad y no repudio.
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Firma electrónica y documento electrónico en España
La regulación en España de la firma electrónica se encuentra en el Real Decreto Ley 14/1999, de 17 de septiembre , que fue convalidado por la Resolución de 21 de octubre de 1999 .
Pero lejos de lo que pudiera pensarse, nuestro país ya contaba con anterioridad al RD. 14/1999, de firma electrónica, con un entramado de normas legales y disposiciones de rango inferior a la ley que sostenían la validez y eficacia de la firma electrónica para determinados ámbitos .
Así, entre las leyes y normas con fuerza de ley debe destacarse el artículo 45.5 de la Ley del Régimen Jurídico de la Administración del Estado y Procedimiento Administrativo Común, que ya en su redacción de 1992 establecía que los documentos emitidos, cualquiera que sea su soporte, por medios electrónicos, informáticos o telemáticos por las Administraciones Públicas, o los que éstas emitan como copias de los originales almacenados por estos mismos medios, gozarán de la validez y eficacia de documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y conservación y, en su caso, la recepción por el interesado, así como el cumplimiento de las garantías y requisitos establecidos por esta y otras leyes .
La Ley del Mercado de Valores de 1988 regula las operaciones de Bolsa que se llevan a cabo mediante el Sistema de Interconexión Bursátil, integrado, como señala la propia Exposición de Motivos de la Ley, mediante una red informática. En esa línea debe encuadrarse el acuerdo de 11 de marzo de 1998 de la CNMV sobre implantación del CIFRA-DOC/CNMV (Sistema de intercambio de información a través de líneas telemáticas) (BOE de 27 de marzo de 1998).
La Ley 37/1992, de 28 de diciembre, sobre el IVA, permite, en su artículo 88-2, que las facturas puedan emitirse por vía telemática; posibilidad que ha sido más detallada en la Orden Ministerial de 22 de marzo de 1996 (RCL 1996, 1114).
También existe un conjunto de ordenes que regulan la declaración de IRPF para grandes empresas, PYMES y contribuyentes, disponibles on line en http://aeat.es. Además, el procedimiento para la obtención e instalación de certificado con firma electrónica para hacer la declaración del IRPF puede obtenerse en http://aeat.es/certfnmt.html.
La Orden, de 19 de julio de 1999, por la que se aprueba el Registro de compraventa de bienes muebles a plazo, en su Disposición Adicional 6ª, autoriza a la DGRN para aprobar modelos en soporte informático o con firma electrónica, siempre que se garantice la identidad indubitada de los contratantes y la integridad e inalterabilidad del documento.
En el ámbito judicial también se ha admitido tanto la validez del documento electrónico como la eficacia del documento electrónico firmado electrónicamente.
Respecto de la validez del documento electrónico en el proceso, el artículo 230 LOPJ, dispone que podrán utilizarse en el proceso cualesquiera medios técnicos de documentación y reproducción, siempre que ofrezcan las debidas garantías de autenticidad.
Respecto de la validez, a efectos probatorios, de la firma electrónica, en la STS de 3 de noviembre de 1997, Sala 3ª , la Asociación Española de la Banca Privada discutía la legalidad, entre otros, del artículo 76.3c)2 del Reglamento general del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el RD 828/1995, de 29 de mayo, y, en concreto, el que se pudiese someter a gravamen documentos electrónicos mercantiles con función de giro por ser necesaria la firma "escrita" del emisor.
En concreto, el artículo 76 dispone que están sujetos al impuesto, las letras de cambio, los documentos que realicen función de giro o suplan aquéllas, los resguardos o certificados de depósitos transmisibles, así como los pagarés, bonos, obligaciones y demás títulos análogos emitidos en serie..., incluido cualquier documento expedido en el tráfico mercantil, que, por sí mimo, acredite, literalmente y con carácter autónomo, el derecho económico de su legítimo tenedor para cobrar de la persona que se designe y en el lugar y fecha que, con independencia de los de emisión, el propio documento señale, una cantidad en dinero o signo que lo represente.
Y a continuación, y aquí es donde se planteaban los problemas de legalidad, se dice que a los efectos de lo dispuesto anteriormente, se entenderá por documento "cualquier soporte escrito, incluido los informáticos, por los que se pruebe, acredite o se haga constar alguna cosa".
Pues bien, la Asociación Española de la Banca Privada, argumentaba que si bien es cierto que toda la jurisprudencia, con base en los artículos 578 LEC y 1215 CC, aboga por la virtualidad jurídica del documento en soporte electrónico siempre que se den todas las cautelas para asegurar su autenticidad, "no puede emitirse un título valor o documento mercantil sino con la firma de su emisor, y tal firma y/o su constancia por escrito no puede suplirse por ningún soporte informático".
La respuesta del Tribunal Supremo a este problema parte de la admisión del documento electrónico, sub conditione de acreditar su autenticidad, y en relación con la necesidad de la firma en los documentos con efectos de giro, a los que deber ir unida, señala lo siguiente:
"La firma gráfica no es la única manera de signar, pues hay otros mecanismos que, sin ser firma autógrafa, constituyen trazados gráficos, que así mismo conceden autoría y obligan. Así, las claves, los códigos, los signos y, en casos, los sellos con firmas en el sentido indicado".
En consecuencia, concluye el TS, "el documento electrónico (y en especial el documento con función de giro mercantil) es firmable, en el sentido de que la firma autógrafa o equivalente puede ser sustituida, por el lado de la criptografía, por medio de cifras, signos, códigos, barras, claves u otros atributos alfa-numéricos que permitan asegurar la procedencia y veracidad de la autoría y la procedencia de su contenido".
Tras el Real Decreto Ley 14/1999, de 17 de septiembre , que fue con-validado por la Resolución de 21 de octubre de 1999 , e incorpora la Directiva 1999/93/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 1999, por la que se establece un marco jurídico comunitario para la firma electrónica , debe citarse, entre otras la Instrucción DGRN de 30 de diciembre de 1999, sobre la presentación de las cuentas anuales en los Registros Mercantiles a través de procedimientos telemáticos (BOE nº 7, de 8 de enero de 2000 , la instrucción DGRN de 31 de diciembre de 1999 (BOE nº 7, de 8 de enero de 2000) o el RD 111/2000, de 28 de enero, por el que se modifican determina-dos artículos del Reglamento general de recaudación (BOE de 29 de enero de 2000).
Igualmente, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, que desarrollando lo prevenido en la Ley Orgánica del Poder Judicial, de un lado, y según el artículo 162, admite la posibilidad de...
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