Anexo II
| Autor | Joan Picó i Junoy |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Procesal |
Regulación de la abstención y recusación de jueces y magistrados en el derecho comparado: alemán, francés e italiano
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La abstención y recusación en el ordenamiento alemán
1.1. Proceso civil: §§ 41 a 48 de la Zivilprozessordnung de 30 de enero de 1877(*)
§ 41. [Exclusión del ejercicio del cargo judicial] El Juez estará excluido de la práctica del cargo judicial, por mandato de la Ley:
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En las causas en que sea parte, o en las que se halle vinculado a una de las partes por una relación de copartícipe, codeudor o responsable;
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En las causas de su cónyuge, aún cuando el matrimonio ya no subsista;
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En las causas de parientes en línea recta por consanguinidad o afinidad, de colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, con los que esté o haya estado emparentado;
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En las causas en que se haya constituido como mandatario o ayuda de una de las partes, o en las que sea o haya sido autorizado a intervenir como representante legal de una de las partes;
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En las causas en que intervenga como testigo o perito;
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En las causas en que haya intervenido, en una instancia anterior, como arbitro o juez, en la elaboración de la resolución que se impugna, siempre y cuando no se trate de la actividad de un juez exhortado
§ 42. [Recusación del Juez] (1) El Juez podrá ser recusado, tanto en los casos en que estuviera excluido del ejercicio del cargo judicial por mandato de la Ley, cuanto exista temor de parcialidad.
(2) Se dará la recusación por temor de parcialidad cuando existan motivos suficientes para justificar una desconfianza hacia la imparcialidad del Juez.
(3) El derecho a recusar corresponderá, en todo caso, a las partes.
§ 43. [Pérdida del derecho a recusar] La parte no podrá recusar a un Juez por temor a parcialidad después de haber actuado con él e intervenido en la causa sin haberle puesto de manifiesto el motivo de recusación que conoce.
§ 44 [ Solicitud de recusación] (1) La solicitud de recusación se presentará ante el Tribunal al que perteneciera el Juez que se recusa. Asimismo, se podrá levantar acta de dicha solicitud en la Secretaría del Tribunal.
(2) El motivo de recusación deberá acreditarse. Para ello no se permitirá el juramento de las partes. Para la acreditación del motivo de recusación podrá tomarse en consideración el testimonio del Juez recusado.
(3) El Juez recusado declarará oficialmente sobre el motivo de la recusación.
(4) Cuando se recuse un juez ante el cual la parte ya ha actuado o ha formulado peticiones, y el motivo de recusación es el temor de parcialidad, deberá acreditarse que la causa de recusación se ha originado o se ha conocido por la parte con posterioridad.
§ 45 [Competencia para resolver] (1) Sobre la causa de recusación resolverá el Tribunal al cual pertenezca el Juez recusado; pero si por la exclusión de éste el Tribunal no pudiere resolver, el conocimiento de la misma se pasará al Tribunal inmediato superior.
(2) Si se recusa un Juez del Amtsgericht, resolverá el Landgericht; en los procesos de filiación cuando se recuse a un juez de un Familienrichters, resolverá el Oberlandesgericht. No será necesaria la resolución cuando el juez del Amtsgericht considere fundada la solicitud de recusación.
§ 46 [Resolución y recursos] (1) La resolución sobre la solicitud de recusación podrá dictarse sin debate previo.
(2) Contra la resolución que estime la solicitud de recusación no cabrá recurso alguno; contra la resolución que desestime dicha solicitud cabrá recurso de queja inmediato.
§ 47 [Actos judiciales inaplazables] Antes de la resolución sobre la solicitud de recusación, el Juez recusado sólo podrá realizar aquellos actos que no permitan aplazamiento.
§ 48. [Autorrecusación; recusación de oficio] El Tribunal competente para la decisión de la recusación deberá decidir también en todos los casos en que, aún no habiéndose alegado ninguna causa, cualquier juez ponga en conocimiento del mismo alguna circunstancia que pueda justificar su recusación, y cuando existan dudas acerca de si el juez está excluido por mandato de la Ley.
1.2. Proceso penal: §§ 22 a 32 de la Strafprozessordnung de 7 de enero de 1975f(**)
§ 22. [Exclusión del Juez] El Juez estará excluido de la práctica del cargo judicial, por mandato de la Ley:
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Cuando fuera el ofendido por el hecho punible;
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Cuando fuera o hubiera sido cónyuge o tutor del inculpado, o del ofendido;
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Cuando estuviera o hubiera estado emparentado por vínculo familiar o por matrimonio con el inculpado o con el ofendido en línea recta, hasta el tercer grado en la línea colateral por vínculo familiar, o hasta el segundo grado por matrimonio;
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Cuando hubiera conocido de la causa como funcionario de la Fiscalía, como funcionario de Policía, como Abogado del ofendido o como defensor;
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Cuando fuera oído en la causa como testigo o perito.
§ 23. [Exclusión en caso de participación anterior en el proceso] (1) El Juez que hubiera participado en una resolución impugnada a través del recurso, estará excluido por mandato de la Ley de participar en la resolución que se adopte en la instancia superior.
(2) El Juez que hubiera participado en una resolución impugnada a través de una solicitud de proceso de revisión, estará excluido por mandato de la Ley de participar en las resoluciones que se adopten en el proceso de revisión. Si fuera dictada la resolución impugnada en una instancia superior, estará también excluido el Juez que hubiera participado en la instancia inferior, en la adopción de la resolución que la fundamente. Las frases 1 .a y 2.a regirán análogamente respecto a la participación en resoluciones sobre la preparación de un proceso de revisión.
§ 24. [Recusación del Juez] (1) El Juez podrá ser recusado, tanto en los casos en que estuviera excluido del ejercicio del cargo judicial por mandato de la Ley, cuanto exista temor de parcialidad.
(2) Se dará la recusación por temor de parcialidad cuando existan motivos suficientes para justificar una desconfianza hacia la imparcialidad del Juez.
(3) El derecho a recusar corresponderá a la Fiscalía, al actor privado y al inculpado. Los nombres de las personas del Tribunal llamadas a participar en la resolución, serán comunicados a los legitimados para recusar, a su exigencia.
§ 25. [Último término de recusación] (1) La recusación del Juez por causa del temor de parcialidad será admisible hasta el comienzo del interrogatorio del acusado sobre el asunto; en la vista principal sobre la casación, hasta el comienzo de sus explicaciones sobre la casación. Todos los fundamentos de la recusación serán alegados a un tiempo.
(2) Después de ese término, solamente podrá ser recusado el Juez cuando:
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Las circunstancias en las que se apoyase sobrevinieran o fueran conocidas posteriormente por el legitimado para la recusación, y
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Cuando la recusación fuera hecha valer de inmediato.
Después de la última palabra del acusado ya no será admisible la recusación.
§ 26. [Solicitud de recusación] (1) La solicitud de recusación se presentará ante el Tribunal al que perteneciera el Juez que se recusa. Asimismo, se podrá levantar acta de dicha solicitud en la Secretaría del Tribunal.
(2) El fundamento de la recusación, y en los casos del § 25, ap. 2, los presupuestos de la presentación oportuna, deberán acreditarse. El juramento de las partes estará excluido como medio de justificación. Para la justificación podrá tomarse en consideración el testimonio del Juez recusado.
(3) El Juez recusado declarará oficialmente sobre el motivo de la recusación.
§ 26a. [Recusación inadmisible] (1) El Tribunal rechazará por inadmisible la recusación del Juez...
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