Análisis económico del derecho penal: aplicación a la prevención y el castigo del BDEC
| Autor | Mateo G. Bermejo |
| Páginas | 69-97 |
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CAPÍTULO II
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO PENAL:
APLICACIÓN A LA PREVENCIÓN
Y EL CASTIGO DEL BDEC
1. INTRODUCCIÓN
La comisión de un delito, en tanto daño o puesta en peligro de un bien
jurídico individual o colectivo, implica la causación de un daño social. El
Derecho penal es parte del entorno institucional que cumple la función de
desincentivar dichas conductas lesivas. La particularidad del Derecho penal
en relación con otros medios de prevención del delito es que opera por me-
dio de la imposición de una especie cualificada de sanción jurídica negativa
(pena), de modo tal que los sujetos deban considerar al momento de actuar
que entre los costes esperados de su acción se encuentran los que provienen
de la pena amenazada 1. Por ello, como se verá luego, los efectos preventivos
que se obtienen de la disuasión penal se denominan «prevención a través
del castigo», para distinguirlos de otros medios preventivos distintos a los
jurídico-penales 2.
En los puntos siguientes analizaré cómo opera el AED positivo para pre-
decir y explicar la conducta delictiva y de qué modo el Derecho penal fun-
ciona como desincentivo para la comisión de delitos. Asimismo, desarrollaré
1 El presente trabajo se centrará en la disuasión (prevención general negativa) como fin de las
consecuencias jurídicas negativas (ya sean sanciones administrativas, sanciones penales o responsa-
bilidad civil), si bien es cierto que la pena (al menos la privativa de libertad) puede cumplir otras
funciones como la inocuización del sujeto (mientras está en prisión se encuentra imposibilitado
físicamente de cometer otros delitos, al menos contra los ciudadanos con los que no tiene contac-
to) o la resocialización, estudiadas en general bajo el nombre de prevención especial (negativa o
positiva), así como el fortalecimiento de la confianza en el Derecho (prevención general positiva).
2 Montero Soler y Torres López hacen referencia a dos grandes ámbitos que tienen que ver
con la conducta delictiva: por un lado, el sistema de generación del delito en el que se incluirían los
factores decisivos de los que depende la existencia del delito y, por otro, el sistema de justicia crimi-
nal, que incluye los factores externos de todo tipo que tienen que ver con la respuesta de la sociedad
a ese comportamiento, incluyendo el conjunto de todas aquellas instituciones y agentes públicos
relacionados directa o indirectamente con la aplicación de la Ley. Véase A. MONTERO SOLER y
J. TORRES LÓPEZ, La Economía del Delito y de las Penas. Un análisis crítico, pp. 6 y ss.
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los conceptos teóricos para realizar el análisis normativo del Derecho penal.
También explicaré las bases para la aplicación de estos dos aspectos del mar-
co teórico al estudio tanto del comportamiento de quienes blanquean capi-
tales como del sistema de prevención y castigo de esta actividad.
2. AED POSITIVO EN DERECHO PENAL:
LA DECISIÓN DE DELINQUIR
2.1. La teoría de la elección racional y el análisis de los costes
y beneficios privados del delito
La presunción de racionalidad instrumental de los individuos, que acom-
paña al modelo clásico del AED, no encuentra excepción en el ámbito del
Derecho penal: una persona comete un delito porque los beneficios privados
esperados del mismo exceden los costes privados esperados 3. En efecto, este
enfoque teórico parte de la observación de que la decisión de delinquir se
elige en razón de los beneficios que provee al infractor, enfatizando el papel
de las oportunidades para delinquir, sin distinguir a priori entre infractores y
personas que cumplen la ley 4. En el análisis de los motivos para delinquir no
se incluye solo la obtención de dinero o bienes sino también la satisfacción
de otras preferencias como la obtención de gratificación sexual o la obten-
ción de estatus en el grupo 5.
En la consideración de los costes esperados de la conducta delictiva la
escuela económica neoclásica ha destacado, sobre todo, el papel que desem-
peñan las sanciones jurídicas negativas (penas y otras sanciones) soslayando
o relegando tanto la función de otros costes sociales (sanciones informales,
sentimientos de culpa, etc.) como el análisis de los beneficios esperados del
3 R. POSNER, Economic Analysis of Law, p. 219. También Shavell lo plantea de este modo:
«Un sujeto realizará una conducta (delictiva) si y solo si la sanción esperada fuera menor que los
beneficios privados esperados». S. SHAVELL, «Criminal Law and the Optimal Use of Nonmonetary
Sanctions as a Deterrent», p. 1235. En el mismo sentido («An individual would engage in the activ-
ity if the expected utility of doing so —taking into account the gain and the probability of having to
pay the fine— exceeds the utility of his initial wealth»), M. POLINSKY y S. SHAVELL, «The Optimal
Tradeoff between the Probabiliy and Magnitud of Fines», The American Economic Review, vol. 69,
núm. 5 (diciembre 1979), p. 882. También acerca de la decisión de delinquir de acuerdo con los
costes y beneficios esperados de la actividad delictiva, T. ULEN, «Rational Choice Theory in Law
and Economics», en BOUCKAERT y DE GEEST (eds.), Encyclopedia of Law and Economics Volume I.
The History and Methodology of Law and Economics, Cheltenham, Edward Elgar, 2000, pp. 800,
801. En la literatura criminológica, véase T. NEWBURN, Criminology, pp. 280, 281.
4 R. CLARKE y D. CORNISH, «Rational Choice», p. 23. De un modo radical se llega a hablar
de una persona racional y «amoral» en el sentido de que no posee restricciones provenientes de la
culpa y de una moralidad internalizada; R. COOTER y T. ULEN, Law and Economics, pp. 454, 455.
Como se verá este aspecto de la «amoralidad» aparece muy matizada en el presente trabajo al consi-
derarse la existencia de costes morales derivados de la comisión de la conducta delictiva.
5 Una descripción de diversos motivos en R. CLARKE y D. CORNISH, «Rational Choice», p. 33.
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