El análisis económico del derecho (AED)
| Autor | Mateo G. Bermejo |
| Páginas | 39-68 |
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CAPÍTULO I
EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO (AED)
1. LA APROXIMACIÓN ECONÓMICA AL DERECHO
1.1. Introducción
El AED forma parte de una serie de enfoques interdisciplinarios que se
interesan por las interrelaciones entre el Derecho y su entorno social, tales
como los estudios de Derecho y psicología, Derecho y teoría política positiva
o Derecho y sociología. Todos estos enfoques comparten la utilización de los
métodos de las ciencias sociales para aplicarlos al análisis del fenómeno jurídi-
co 1. La particularidad del AED consiste en que para el estudio de fenómenos
y problemas del sistema jurídico se aplican técnicas de análisis económico 2.
La aplicación del análisis económico al estudio del Derecho permite una
aproximación a las instituciones jurídicas distinta de las usualmente transita-
das en la tradición jurídica continental europea. En este ámbito, el enfoque de
estudio se ha caracterizado por uno de carácter descriptivo y sistematizador
(exegético) de lo que las normas dicen, así como por el de la dogmática jurí-
dica (análisis jurídico formal), cuyo eje central es el establecimiento de reglas
de interpretación de esas normas conforme a ciertas fuentes o principios 3.
El AED importa de la microeconomía una teoría del comportamiento
humano para predecir en qué forma la gente responderá a los cambios en
la legislación (análisis positivo/descriptivo) y, al mismo tiempo, provee un
1 Acerca de las aproximaciones interdisciplinarias entre Derecho y ciencias sociales, ver J. MA-
CEY, «Law and The Social Sciences», Harvard Journal of Law and Public Policy, 21 (1997-1998),
pp. 171 y ss. También existen otras aproximaciones del género «Law and...» que no se fundan en
las ciencias sociales como Derecho y literatura o Derecho y biología, cfr. T. ULEN, «The Lessons of
Law and Economics», J. Legal Econ., 2 (1992), p. 104.
2 S. PASTOR, Sistema Jurídico y Economía: Una Introducción al Análisis Económico del Derecho,
Madrid, Tecnos, 1989, p. 31.
3 Ibid., p. 30. También acerca del desarrollo de la ciencia jurídica desde el siglo XIX con base
en una pretensión descriptiva y exegética del sistema jurídico y sus diferencias con la perspectiva
del AED, A. CALSAMIGLIA, «Justicia, Eficiencia y Derecho», en Revista del Centro de Estudios Cons-
titucionales, núm. 1 (septiembre-diciembre 1988), pp. 306-309.
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estándar normativo para evaluar el Derecho y las políticas públicas: la efi-
ciencia (análisis normativo/prescriptivo) 4.
El análisis positivo es una aproximación metodológica que, partiendo del
supuesto conductual de racionalidad de los agentes (es decir, el individuo
como homo oeconomicus), pretende explicar y predecir las consecuencias de
las instituciones jurídicas sobre el comportamiento humano, mientras que
el análisis normativo se interesa por el deber ser del Derecho, para lo que
evalúa dichas consecuencias con el objeto de conocer su adecuación al valor
«eficiencia» y proponer diseños jurídicos (institucionales) alternativos que
mejor satisfagan los requisitos impuestos por dicho baremo 5.
Puede decirse, así, que el AED presenta una orientación a las consecuen-
cias (Folgenorientierung) en un doble sentido: por un lado, en relación con
la elaboración de pronósticos de las consecuencias o efectos esperados de
la legislación —o de las decisiones judiciales— (Folgenprognose) partiendo
del supuesto conductual de la elección racional y, por otro, en la valoración
de dichas consecuencias o efectos (Folgenbewertung) conforme al valor efi-
ciencia 6.
Si bien este enfoque se puede utilizar tanto para la aplicación judicial de
la ley como para orientar la actividad del legislador en la creación de la ley 7,
en el presente trabajo lo utilizaré para analizar la política jurídica orientada a
la prevención y el castigo del delito de blanqueo de capitales 8, limitándome
en aquellas cuestiones que refieran a problemas de imputación de respon-
sabilidad o interpretación de la ley a seguir la teoría del delito y los cánones
tradicionales respectivamente.
4 Todo cfr. R. COOTER y T. ULEN, Law and Economics, 4.ª ed., Reading/Massachusetts (et al.),
Pearson Addison Wesley, 2004, p. 4.
5 Cfr. I. ORTIZ DE URBINA, «El Análisis Económico del Derecho: ¿Método útil o Ideología ne-
fasta?», en C. COURTIS (ed.), Observar la ley. Ensayos sobre metodología de la investigación jurídica,
Madrid, Trotta, 2006, p. 325.
6 Cfr. H. EIDENMÜLLER, Effizienz als Rechtsprinzip: Möglichkeiten und Grenzen der ökonomi-
schen Analyse des Rechts, Tübingen, Mohr, 1995, pp. 3-6.
7 Cfr. J. C. BAYÓN, «Justicia y Eficiencia», en E. DÍAZ y J. L. COLOMER (eds.), Estado, justicia,
derechos, Madrid, Alianza Editorial, 2002, p. 244. Acerca del papel del AED y, particularmente, de
los incentivos para guiar la conducta de los ciudadanos y de la eficiencia como valor en la teoría
de la legislación, véase M. ATIENZA, Contribución a una teoría de la legislación, Madrid, Civitas,
1997, pp. 36-38. También A. CALSAMIGLIA, «¿Debe ser la moral el único criterio para legislar?», en
Doxa, núm. 13 (1993), pp. 165, 166 y 172 y ss.; y A. CALSAMIGLIA, «Justicia, Eficiencia y Derecho»,
pp. 330 y ss. En el mismo sentido, entendiendo que el AED resulta útil tanto para la aplicación del
Derecho como para la teoría de la legislación pero que «el análisis económico del derecho es en
primer lugar una teoría de la legislación», H. EIDENMÜLLER, Effizienz als Rechtsprinzip: Möglich-
keiten und Grenzen der ökonomischen Analyse des Rechts, pp. 8, 13. En relación con el Derecho
penal, refiriéndose tanto a la política criminal como a la dogmática del delito, J. M. SILVA SÁNCHEZ,
«Eficiencia y Derecho penal», en ADPCP, 1996, fascículo I, pp. 95-96.
8 Un análisis del AED como instrumento metodológico en el marco de la teoría de la legis-
lación (Gesetzgebungstheorie) en H. EIDENMÜLLER, Effizienz als Rechtsprinzip: Möglichkeiten und
Grenzen der ökonomischen Analyse des Rechts, pp. 414 y ss.
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