Análisis del desarrollo normativo de las criptomonedas en las principales jurisdicciones: Europa, Estados Unidos y Japón
| Autor | Miguel Ángel García-Ramos Lucero, Ricardo Rejas Muslera |
| Cargo | EAE Business School/Universidad Camilo José Cela (Madrid) |
| Páginas | 1-13 |
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IDP N.º 35 (Marzo, 2022) I ISSN 1699-8154 Revista de los Estudios de Derecho y Ciencia Política
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2022, Miguel Ángel García-Ramos Lucero y Ricardo Rejas Muslera
de esta edición: 2022, Universitat Oberta de Catalunya
ARTÍCULO
Análisis del desarrollo normativo
de las criptomonedas
en las principales jurisdicciones:
Europa, Estados Unidos y Japón
Miguel Ángel García-Ramos Lucero
EAE Business School
Ricardo Rejas Muslera
Universidad Camilo José Cela
Fecha de presentación: agosto de 2021
Fecha de aceptación: octubre de 2021
Fecha de publicación: marzo de 2022
Resumen
Las criptomonedas o divisas digitales son un nuevo tipo de activo digital que se puede utilizar en
múltiples aplicaciones, como transferir dinero e invertir. A diferencia de la mayoría de las empresas
en las que invertir, las criptomonedas carecen de una entidad legal específica a cargo de la protección
del consumidor. El carácter virtual y descentralizado de esta tecnología imposibilita la aplicación de los
marcos legales tradicionales. Además, la ausencia de una entidad legal específica hace que la aplica-
ción de cualquier nuevo marco legal sea poco confiable. Por estas dos razones, con independencia de
su naturaleza, el estado regulatorio actual de las criptomonedas genera muchas dudas. Este artículo
pretende una descripción analítica de los diferentes enfoques que han adoptado las entidades legis-
lativas en las principales economías (Unión Europea, Estados Unidos y Japón) para hacer frente a los
desafíos que suponen las criptomonedas. El artículo pretende mostrar los pros y los contras de cada
enfoque y mostrar las corrientes de opinión reciente del mundo académico-científico.
Palabras clave
criptomoneda; mercado financiero; legislación; regulación; leyes
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Analysis of the normative development of cryptocurrencies
in the main jurisdictions: Europe, US and Japan
Abstract
Cryptocurrencies or digital currencies are a new type of digital asset that can be used in many applica-
tions such as transferring money and investing. Unlike most companies you can invest in, cryptocurren-
cies do not have a specific legal entity in charge of consumer protection. The virtual and decentralized
nature of this technology makes it impossible to apply traditional legal frameworks. In addition, the
absence of a specific legal entity makes the application of any new legal framework unreliable. For
these two reasons, the current regulatory status of cryptocurrencies or digital currencies generates
doubt and hesitation. This article seeks to describe analytically the different approaches adopted by
legislative entities in the main economies (European Union, United States and Japan) to face the cha-
llenges posed by cryptocurrencies. The article aims to show the pros and cons of each approach and
exhibit recent discussions in the academic-scientific world.
Keywords
cryptocurrency; financial market; crypto-legislation; regulation; laws
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Introducción
La criptomoneda es una innovación de vanguardia en
tecnología financiera dentro del denominado «Fintech» (fi-
nanzas y tecnología) y actualmente es un foco de atención
en todo el mundo por las oportunidades y amenazas que
genera (Noya, 2016). Supone una revolución que cambiará
el escenario financiero, económico, político y social. Sin
embargo, su rápido desarrollo ya ha provocado una serie
de eventos o escándalos de seguridad pública en todo el
mundo (Liang et al., 2019). La criptomoneda se creó origi-
nalmente como una posible implementación de una mone-
da o medio de pago digital descentralizado, lo cual significa
que no se rige por ninguna administración pública.
Desde el punto de vista fiscal y del gravamen sobre es-
tas u operaciones realizadas con este aspecto colateral,
los enfoques hacia las monedas virtuales difieren entre
jurisdicciones; al igual que las definiciones de monedas
virtuales de un país a otro (Bhatia, 2021). Esta definición
condiciona si la regulación tributaria puede abarcar las
criptomonedas. La mayoría de las veces, las monedas
virtuales se incluyen en una determinada categoría de
ingresos y, por tanto, están sujetas a un impuesto corres-
pondiente (Kazakov, 2018).
Numerosos Estados también han publicado documentos
aclaratorios sobre el tratamiento fiscal de las monedas
virtuales y cómo se les aplica el marco legal nacional exis-
tente. Solamente un Estado considera las criptomonedas
como una moneda adicional de curso legal además de la
regular fiat oficial (Ana et al., 2018). En este sentido, la
materia analizada se encuentra de actualidad ya que El
Salvador, desde el pasado 7 de septiembre de 2021, es la
primera nación que ha adoptado el bitcóin como moneda
de curso legal.
En este aspecto, se puede resaltar una falta general de co-
herencia en el enfoque con el que se administran y regulan
las monedas virtuales. Se intentó vincularlas con las mone-
das convencionales, pero las características tecnológicas
que aportan un mayor anonimato y falta de intermediarios
hicieron de la regulación y estandarización del manejo de
este instrumento financiero un verdadero reto para las
autoridades en casi todos los países del mundo (Bolotaeva
et al., 2019). Solo unos pocos países colocan las monedas
virtuales bajo el mismo régimen fiscal que las monedas
regulares (Vargas, 2020).
En numerosas otras jurisdicciones nacionales, existe una
elevada incertidumbre sobre la definición de monedas
virtuales, lo que lleva a diferentes interpretaciones de su
régimen fiscal (Sanz-Bas et al., 2021) por la falta de madu-
rez de su marco regulatorio. Las criptomonedas general-
mente se consideran una forma de propiedad intangible
o activo financiero en lugar de una moneda. Por ello, su
gravamen suele ser vía impuesto sobre la propiedad y no
mediante el impuesto sobre la renta. La regulación cam-
biaria a menudo contiene disposiciones que minimizan las
consecuencias fiscales de los impuestos para las personas
físicas o los pequeños comerciantes, por ejemplo, al limitar
las transacciones en cuentas individuales (Jiménez, s. f.).
Para ello, el presente artículo se iniciará profundizando en
el origen de las criptomonedas, para posteriormente con-
ceptualizar su definición y estudiarlas como una herra-
mienta económica de inversión alternativa. Finalizaremos
con el reto que supone para los Gobiernos el uso de estas.
La metodología utilizada para la recopilación de informa-
ción y el posterior desarrollo descriptivo de los enfoques
regulatorios ha sido el siguiente. El diseño del estudio
consistió en desarrollar una revisión bibliográfica durante
los meses de enero a junio de 2021 de publicaciones regis-
tradas en la base de datos de Scopus, Google Académico
y ResearchGate.
El paradigma de este artículo científico es de modo des-
criptivo e interpretativo, puesto que su interés ha sido
comprender e interpretar la metodología constructiva y
holística de la legislación ante una revolución tecnológi-
ca sin precedentes que puede cambiar todos los pilares
económicos y sociales conocidos hasta el momento. La
tecnología supone un enorme desafío, principalmente su
utilización minorista, y la irrupción de las divisas digitales
plantea la necesidad de resolver cuestiones tributarias,
derecho de propiedad, contratos, quiebras, liquidaciones
y protección de datos.
La causalidad de esta es prospectiva y su axiología tiene
en cuenta los valores, puesto que estos influyen en la solu-
ción del problema, la teoría, el método y el análisis.
Respecto a la metodología, los términos utilizados para
la búsqueda fueron «criptomoneda» (AND) «criptolegisla-
ción», «mercado financiero», «regulación» y «leyes». Se
utilizaron diversas combinaciones de estos descriptores
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para realizar una búsqueda más exhaustiva y completa. A
dichas combinaciones se añadió el país en el que se quería
centrar la búsqueda (España, Estados Unidos, Japón):
• Criptomoneda AND criptolegislación
• Criptomoneda AND mercado financiero
• Criptomoneda AND regulación
• Criptomoneda AND leyes
De cara a seleccionar las publicaciones encontradas, la
técnica de filtrado de información se llevó a cabo median-
te un filtro basado en criterios de inclusión y exclusión.
Los criterios de inclusión fueron:
• Estudios publicados desde 2010 en adelante.
• Artículos publicados en inglés o en español.
Mientras que los criterios de exclusión fueron los si-
guientes:
• Artículos a los que no se tuvo acceso a texto completo.
• Artículos que no se centrasen en el tema.
• Artículos repetidos.
En total, se obtuvieron 98 artículos como resultados de la
búsqueda realizada, de los cuales, tras aplicar los criterios
de inclusión y exclusión previamente señalados, solo 20
se consideraron válidos para dar respuesta al objetivo del
presente trabajo.
1. Criptomonedas
Después de veinte años de intentos fallidos de crear una
moneda virtual privada, el bitcóin emergió tras la crisis
financiera global de 2008 (el 31 de octubre de 2008, dos
meses después de la suspensión de pagos de Lehman
Brothers, el usuario Nakamoto publicó el artículo que dio
nacimiento al bitcóin). El/los creador/es del bitcóin, del/de
los que aún se desconoce su verdadera identidad, estaba/n
decidido/s a proporcionar medios descentralizados, priva-
dos y seguros para transferir valor a través de internet sin
la intervención de instituciones soberanas, bancos centra-
les o intermediarios financieros (Zaera Vidal, 2014). Las
monedas virtuales, también denominadas criptomonedas,
pueden definirse (según GAFI, Grupo de Acción Financiera
Internacional) «como una representación digital de valor
no emitida ni garantizada por un banco central ni por una
autoridad pública, no necesariamente asociada a una
moneda de curso legal, que no tiene la consideración de
moneda o divisa, pero es aceptada por personas físicas o
jurídicas como medio de pago y que puede transferirse,
almacenarse o negociarse por medios electrónicos».
Las criptomonedas y su tecnología subyacente blockchain
se utilizan en varias aplicaciones diferentes, que inclu-
yen pago de impuestos, dinero virtual, autenticación de
identidad y juegos de azar, entre otras. Estas aplicacio-
nes dependen de la capacidad del sistema para registrar,
transferir y almacenar datos de forma segura en libros
de contabilidad distribuidos llamados blockchain (Zaera
Vidal, 2014). El bitcóin es un ejemplo de criptomoneda.
Sin embargo, existen muchas variedades de criptomone-
das (en la actualidad hay más de 8.500, aunque 20 de
ellas representan el 90 % de su valor de mercado, cuya
capitalización creció un 300 % en 2020), como Ethereum,
Ripple, Litecoin, Dash y Metal.
Cada criptomoneda tiene características únicas que plan-
tean desafíos únicos a los reguladores. Una de las princi-
pales dificultades legales asociadas con la regulación de
las criptomonedas es que son de naturaleza incorpórea. El
aspecto intangible de las monedas virtuales crea proble-
mas de debido proceso y cortesía (Sereda, 2020).
Si se supone que las criptomonedas se almacenan en
servidores físicos en todo el mundo, y si los tribunales
pueden determinar bitcoines en una ubicación física es-
pecífica, entonces se aplican las reglas de derecho civil
existentes (Novikov, 2018). Sin embargo, la estructura de
datos distribuidos de la tecnología blockchain hace que
sea imposible determinar la ubicación específica de cual-
quier dato en particular.
Incluso digitalmente, los bitcoines no existen como
monedas fungibles con atributos y números de segui-
miento únicos. En cambio, cada bitcóin es una secuencia
de firmas realizadas por claves privadas criptográficas
controladas por usuarios de bitcoines. La naturaleza
revolucionaria de la tecnología es la razón principal por
la que no es fácil encajar en el marco legal existente (Li-
shchynska, 2019).
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2. Regulación de las criptomonedas
Con objeto de abordar la naturaleza jurídica de las cripto-
monedas, son posibles dos enfoques. Por un lado, equipa-
rarlas a los objetos de regulación legal ya existentes (títu-
los de anotaciones en cuenta, moneda tradicional, bienes,
etc.; podemos definirlo como un enfoque statu quo), lo que
implica la necesidad de crear y adaptar solo ciertas regu-
laciones que han de tener en cuenta las características
específicas de la criptomoneda como variante del objeto
correspondiente. Por otro lado, se puede introducir desde
cero el concepto de criptomoneda en la legislación actual,
reconociéndola como un objeto fundamentalmente nuevo
de regulación legal y, como resultado, crear una legislación
sobre criptomonedas desde el inicio (Samolysov, 2020).
Hoy en día, la mayoría de los países del mundo han abor-
dado la disrupción de las divisas digitales y están tratando
de regular las relaciones de criptomonedas, enfocándose
en la mayoría de las ocasiones en la concesión de licencias
de transacciones de criptomonedas, su gravamen (Bal,
2014), así como en contrarrestar su carácter anónimo de-
rivado de la criptografía y su utilización por el cibercrimen
y la financiación del terrorismo (Bălășoiu, 2021).
Al mismo tiempo, las agencias gubernamentales a menu-
do no tienen una posición clara ni uniforme con respecto
a la naturaleza legal de las criptomonedas y, por tanto,
intentan regular su circulación con inseguridad con re-
lación a esta revolución tecnológica (Liang et al., 2019).
En muchas ocasiones, el derecho tradicional carece de
una respuesta coherente y transversal a este desafío
tecnológico. Cabe destacar que los intentos de regular
de alguna manera las relaciones legales asociadas con la
criptomoneda no tienen sentido hasta que los derechos
digitales, el dinero y los contratos se conviertan en obje-
tos de derechos civiles.
Una de las opciones para determinar la naturaleza ju-
rídica de la criptomoneda, que ha sido propuesta reite-
radamente por funcionarios de diferentes países, es la
introducción del concepto de bienes digitales o bienes
virtuales. Cuando se adopte esta opción, la legislación
civil debería complementarse con normas sobre un
nuevo objeto de los derechos civiles: las cosas digitales
(virtuales) (Bolotaeva et al., 2019). Sin embargo, es difícil
extender el régimen de derechos de propiedad a tal obje-
to, ya que es intangible.
Desde el punto de vista del derecho civil, solo una cosa
material está sujeta a enajenación, mientras que los
objetos intangibles de los derechos civiles, incluidos los
resultados de la actividad intelectual y los medios de
individualización de personas jurídicas, bienes, obras, ser-
vicios y empresas, no lo están. Es decir, solo los derechos
sobre ellos están sujetos a enajenación. Varios países han
llegado a comprender gradualmente que es incorrecto
identificar la criptomoneda con objetos de circulación civil
ya existentes (Skorokhod et al., 2016).
Los puntos de vista discutidos anteriormente reflejan las
diversas propiedades y funciones de la criptomoneda. Por
un lado, la criptomoneda puede verse como una mercan-
cía, ya que tiene un valor real, que consiste en los costes de
su producción en forma de uso de la potencia de cómputo
de las computadoras y, en consecuencia, el de la electrici-
dad, que es significativo. Por otro lado, la clasificación de
la criptomoneda como valores no certificados también es
posible, ya que, al fijar un valor determinado, certifica el
derecho del propietario a recibir una determinada cantidad
de dinero (derecho de reclamación) (Sanz-Bas et al., 2021).
Sin embargo, la criptomoneda también tiene característi-
cas que no permiten categorizarla de manera inequívoca.
Asimismo, si el usuario es una de las partes de la relación
jurídica, en los sistemas de dinero electrónico, este es un
operador del sistema, y en un sistema de criptomonedas
descentralizado esto no es por definición. Si no hay deu-
dor, la representación digital del valor existe desde antes
de la llegada de las criptomonedas. Así es como funciona
el dinero electrónico, que se utiliza como sistemas tradi-
cionales de almacenamiento de moneda. Sin embargo, a
diferencia de la criptomoneda, que no está garantizada
por nada y no está protegida por ninguna propiedad, el
dinero electrónico está protegido por dinero fiduciario
real (Moorthy, 2018).
La capacidad de pago de una criptomoneda se sustenta
únicamente en su reconocimiento por parte de los par-
ticipantes en la facturación y el mecanismo económico
de oferta y demanda, y la liberación de nuevas unidades
monetarias, a diferencia de las emisiones tradicionales, se
realiza conectando la potencia de cómputo adicional al sis-
tema a través de dichos participantes (Jiménez, s. f.). Esta
propiedad, por sí sola, es una base suficiente para com-
prender que entre los objetos de regulación legal existen-
tes es imposible encontrar análogos de la criptomoneda.
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La criptomoneda es distintiva y única, y sus propiedades
inherentes deben ser la base de su estatus y regulación
legales de las relaciones con su uso. Los países que han
aceptado el surgimiento de la criptomoneda como una rea-
lidad y se han dado cuenta de la irracionalidad de su pro-
hibición legislativa también deben reconocer que el nuevo
objeto de regulación legal afectará, en cierta medida, a
todas las relaciones sociales existentes (Novikov, 2018).
Por tanto, se necesita un enfoque equilibrado para deter-
minar la naturaleza jurídica y el estado legal de la crip-
tomoneda. Esto determinará el contenido de las normas
legales sobre el control de su facturación, impuestos,
licencias de las actividades de los participantes en las
relaciones, etc. Cabe tener en cuenta que la legitimación
de las funciones de la criptomoneda también incrementa-
rá la eficiencia de la inteligencia financiera, ya que será
posible adaptar estándares y recomendaciones modernas
para combatir el lavado de dinero, teniendo en cuenta las
peculiaridades de la moneda virtual (Samolysov, 2020).
Por tanto, como conclusión, las diferentes regulaciones na-
cionales han adoptado distintos enfoques para afrontar la
cobertura legal de este fenómeno de la tecnología. Esto es
consecuencia de la dificultad de la determinación de la na-
turaleza. Las diferentes estrategias pueden resumirse en:
• La prohibición, tanto de las emisiones (ICO) como de
las operaciones con activos digitales. La ventaja es
otorgar certidumbre a un bajo coste regulatorio, mien-
tras que su desventaja es que desincentiva el desarrol-
lo e incentiva el uso clandestino. China es el principal
ejemplo de regulación que adoptó esta postura.
• La suposición de que estos activos digitales repre-
sentan un activo distinto a los tradicionales, con difícil
encaje, por lo que debe regularse específicamente en
cada jurisdicción hasta que haya una regulación inter-
nacional madura uniforme. Ejemplos de este modelo
son Francia, Israel, Malta, Méjico o Tailandia.
• La adaptación de la normativa existente con anterior-
idad en materia de valores o instrumentos financieros
hasta la maduración de una legislación internacional
ampliamente aceptada. Aunque no es un nuevo cuer-
po regulatorio, en ocasiones se realizan ajustes de las
normas. Son ejemplos de esto España, Alemania o el
Reino Unido.
Por tanto, el uso de las criptomonedas presenta un
elevado nivel de desafío a las autoridades en cuanto al
equilibrio entre la estabilidad financiera y el incentivo
al desarrollo tecnológico. Las divisas digitales, sin duda,
plantean nuevos retos y pueden obligar a las administra-
ciones reguladoras a la adopción de nuevas metodologías
y desarrollos regulatorios. A modo de ejercicio de síntesis,
los principales retos pueden catalogarse como:
• Regulación AML y KYC (anti money laundering y know
your customer). La naturaleza anónima de esta nueva
categoría de activos dificulta la determinación sobre
su grado de uso en la evasión fiscal o el intercambio en
actividades ilícitas.
• Vacío legal en la regulación de los mercados secunda-
rios privados de criptomonedas y monederos que han
derivado ocasionalmente en estafas a los usuarios
finales. Resulta en cierta medida paradójico, ya que los
activos digitales tuvieron su cuna en la desconfianza
de los usuarios en el sistema financiero tradicional en
la crisis financiera de 2008. Actividades fraudulentas
han acontecido igualmente en los mercados primarios
(ICO), en ocasiones mediante emisiones realizadas por
start-ups con estados financieros falseados y activi-
dades empresariales opacas.
• Posible riesgo sistémico, vulnerabilidad del sistema
financiero global. Esto supone un salto cualitativo en
el nivel de riesgo y obliga a las autoridades a elevar el
grado de supervisión y la digitalización e inversión en
software por parte de la Administración pública.
3. Resultados
3.1. Legislación europea
El uso de criptomonedas no siempre es legal y, a pesar
de la seguridad obvia que brindan las monedas virtuales,
encontramos que se usan de manera fraudulenta. Por ello,
la legislación ha ido desarrollándose y adaptándose de
manera gradual (Sanz-Bas et al., 2021).
Con respecto a la Unión Europea, la Directiva (UE)
2018/843 (UE 2018), también conocida como la «Quinta
Directiva», fue adoptada el 30 de mayo de 2018 para pre-
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venir el uso del sistema financiero con fines de blanqueo
de capitales, estableciendo conceptos relacionados con
las monedas virtuales y orientando a los países sobre cuá-
les deberían ser las reglas nacionales (Skorokhod et al.,
2016). Esta directiva de la UE fija la fecha para su trans-
ferencia en los Estados miembros el 10 de enero de 2020.
Además, el GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacio-
nal) publicó directrices sobre activos virtuales y proveedo-
res de servicios en 2019. Esta organización a menudo hace
recomendaciones, publicaciones, informes y evaluaciones
para ciertos países, que conducen a normas europeas,
que, a su vez, se materializan en la legislación nacional.
Así, la información sobre las publicaciones e informes del
GAFI nos permite saber qué camino tomará el sistema
financiero español. En este sentido, las siguientes serán
publicaciones de referencia a nivel internacional, europeo
y nacional, respectivamente, sobre la regulación de la
moneda virtual (Skorokhod et al., 2016):
• Directrices del GAFI sobre activos virtuales y
proveedores de servicios, publicadas en junio de 2019.
• Quinta Directiva 2018/843 UE sobre prevención del
blanqueo de capitales.
• Real Decreto Ley 7/2021 de transferencia de directivas
de la UE, incluida la prevención del blanqueo de capi-
tales a partir de 2021.
• Borrador del reglamento europeo relativo a los merca-
dos de criptoactivos (MiCA).
La Guía de Activos Virtuales y Proveedores de Servicios
de GAFI (2019) nos da dos definiciones importantes como
activo virtual (VA) y proveedor de servicios de activos
virtuales (VASP) (Sanz-Bas et al., 2021). La primera es
una representación digital de valor que puede venderse
o transferirse digitalmente y utilizarse para pagos o con
fines de inversión. Además, VASP es una persona física
o jurídica que no está cubierta por otras pautas y realiza
cualquiera de las siguientes acciones: intercambio entre
activos virtuales y monedas fiduciarias; intercambio entre
una o más formas de activos virtuales, y transferencia
de activos virtuales, así como la prestación de servicios
financieros relacionados con la oferta o la venta de un
activo virtual.
Asimismo, la Quinta Directiva 2018/843 del Parlamento
Europeo y del Consejo, del 30 de mayo de 2018 (UE 2018),
sobre la prevención del uso del sistema financiero con fi-
nes de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo,
y que modifica las directivas 2009/138 y EC 2013/36UE,
reflejan varios aspectos de las criptomonedas que se han
trasladado a la actual legislación (Skorokhod et al., 2016):
• Incluye nuevas partes obligadas: moneda virtual a
proveedores de servicios de cambio fiduciario. Mone-
das (operadores de intercambio de criptomonedas) y
proveedores de servicios para almacenar billeteras
electrónicas (organizaciones que brindan servicios
para proteger claves criptográficas privadas en nom-
bre de sus clientes, para almacenar y transferir mone-
das virtuales).
• Tiene como objetivo conseguir que los proveedores
denuncien transacciones sospechosas, además de
limitar parcialmente el anonimato que permiten las
criptomonedas. Las autoridades competentes deben
estar facultadas, mediante personas autorizadas, para
monitorear el uso de monedas virtuales.
• Otra medida con relación a estas nuevas entidades es
la obligación de registrarlas, aunque no se especifica
en qué forma de registro ni en sus condiciones. La pro-
pia directiva fija la fecha del 10 de enero de 2020 para
su transposición.
3.2. Legislación de Estados Unidos
La naturaleza seudónima de la criptomoneda permite
que las transacciones transfronterizas eludan las reglas
de Know-Your-Customer (KYC) (conocer a tu cliente) y las
medidas contra el Anti-Money Laundering (AML) (blan-
queo de dinero) (Hughes, 2017). La capacidad de rastrear
cada transacción sin poder determinar su remitente cam-
biará las interrelaciones ciudadano-Estado. La capacidad
de encubrir la riqueza al Gobierno puede representar un
gran desafío para los modelos de regímenes políticos exis-
tentes y su capacidad fiscal recaudatoria.
En primer lugar, la Comisión de Comercio de Commodities
(CFTC) participa activamente en la aplicación de las regu-
laciones en las operaciones de compraventa de bitcoines.
Varios exchanges (mercados secundarios) ofrecen trading
(operaciones de compra o venta) y brokerage apalancado
y varios intermediarios o brókeres ofrecen contratos de
futuros de bitcoines. Sin embargo, los inversores minoris-
tas estadounidenses que utilizan estos sitios web pueden
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infringir las reglas de la CFTC (Moorthy, 2018). La CFTC
establece que los inversores minoristas estadounidenses
pueden comprar derivados apalancados en un mercado
regulado, pero no en el extranjero.
Además, la CTFC anunció que el bitcóin y las monedas
virtuales no son monedas extranjeras. En consecuencia,
estas tecnologías no cumplen plenamente con las reglas
de la CFTC para la negociación de derivados financieros
(Hughes, 2017). En lugar de considerarlas una moneda
extranjera, la CFTC declaró en septiembre de 2015 que
el bitcóin y las monedas virtuales son un tipo de mer-
cancía. En el artículo 1a (9) de la Ley de intercambios de
productos básicos (CEA), un producto básico o commodity
se define como todos los servicios, derechos e intereses
con respecto a los cuales se celebran contratos para un
suministro futuro, ahora o en el futuro.
En segundo lugar, a nivel federal, la Red de Ejecución de
Delitos Financieros (FinCEN) es muy activa en la regula-
ción de las monedas virtuales. FinCEN ha publicado varios
fallos y dictámenes administrativos en casos de moneda
virtual en Internet. En general, cualquier empresa que
transfiera fondos de una persona a otra generalmente
requiere una licencia de transferencia de dinero. Dado
que las redes de criptomonedas permiten a los usuarios
transferir fondos de una persona a otra, las empresas que
facilitan estas transacciones requieren una licencia de
transferencia de dinero (Sereda, 2020).
Algunos de los primeros casos judiciales involucraron a
empresas o personas que no tenían una licencia de trans-
ferencia de dinero antes de facilitar las transacciones con
criptomonedas. El 18 de marzo de 2013, FinCEN anunció
que la Ley de Secreto Bancario (BSA) se aplica a los
consumidores y empresas involucradas en el ecosistema
de criptomonedas (Sereda, 2020). Esto significa que los
diferentes actores de la industria de criptomonedas deben
registrarse con FinCEN como una empresa de servicios
monetarios (MSB, money services business) y que cual-
quier empresa que opere en el network o red de las divisas
digitales debe cumplir con las normas AML y KYC.
De acuerdo con las reglas MSB de FinCEN, los diferentes
operadores de los mercados secundarios de criptomo-
nedas deben permitir que el Gobierno federal acceda de
manera transparente a los registros comerciales. Además,
la empresa de criptomonedas es responsable de informar
periódicamente a FinCEN, y esta puede realizar auditorías
selectivas de la empresa. Esta guía, proporcionada por
FinCEN, establece explícitamente que los consumidores
de criptomonedas no se consideran MSB y, por tanto,
las reglas no se aplican específicamente a las personas
(Bălășoiu, 2021).
En enero de 2014, FinCEN publicó una guía para aclaracio-
nes adicionales a las pautas de moneda virtual de 2013.
Según FinCEN, los mineros o verificadores de transaccio-
nes en una red de consenso de prueba de trabajo (PoW-
Proof of Work) descentralizada (algoritmo de consenso
original en blockchain) en la mayoría de los casos no
están obligados a registrarse como MSB (Hughes, 2017).
La minería de criptomonedas es el conjunto de ejercicios
necesarios para la validación y el procesamiento de las
transacciones del activo digital. En el caso del bitcóin, en
la cadena de bloques, por la cual los mineros obtienen
bitcoines como recompensa. Además, las empresas que
desarrollan software que permite a los usuarios comerciar
con criptomonedas tampoco están obligadas a registrarse
como MSB en FinCEN.
Finalmente, en 2016, FinCEN publicó una guía adicional
sobre cómo se pueden utilizar las criptomonedas para
promover el terrorismo y el ciberdelito. En mayo de 2016,
la directora de FinCEN, Jennifer Shaski Culvery, declaró
que la regulación de la moneda virtual de FinCEN está
tratando de equilibrar los intereses de prevenir el terro-
rismo y el apoyo a la innovación en tecnología financiera
(Hughes, 2017). En esa guía también se explica cómo se
pueden utilizar las criptomonedas para promover el terro-
rismo y el ciberdelito. FinCEN dijo que para evitar que las
monedas virtuales se conviertan en una herramienta para
el crimen, las empresas y las agencias gubernamentales
deben compartir información sobre actividades sospecho-
sas asociadas con este nuevo sistema de pago.
En tercer lugar, según el Servicio de Impuestos Internos de
Estados Unidos (IRS, Internal Revenue Service), las plusva-
lías de las inversiones en moneda virtual están gravadas
sobre las ganancias de capital (Braaten y Vaughn, 2019).
El 25 de marzo de 2014, el IRS emitió el documento de
orientación IR-2014-36, que establece que una persona
que «extrae» o mina moneda virtual como comercio o
negocio se encontrará sujeta al impuesto sobre el trabajo
por cuenta propia (Konowicz, 2018). Sin embargo, el Go-
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bierno declara que la moneda virtual no está clasificada
como una moneda que pueda generar ganancias o pérdi-
das cambiarias para propósitos de impuestos federales de
Estados Unidos.
En este documento, el IRS establece que las criptomo-
nedas se clasificarán como propiedad a efectos fiscales
federales. Esta guía establece que los principios fiscales
generales aplicables a las transacciones inmobiliarias re-
gulares también se aplican a las transacciones de moneda
virtual (Braaten y Vaughn, 2019).
En consecuencia, las empresas que aceptan bitcoines y
otras criptomonedas para pagar bienes y servicios de-
ben pagar impuestos sobre la renta en relación con los
pagos. Cuando se utilizan criptomonedas para pagos, se
aplican las políticas del IRS con respecto a la provisión de
información sobre transacciones inmobiliarias (Konowicz,
2018). Las empresas que pagan salarios a los empleados
en bitcóin están sujetas a impuestos sobre los emplea-
dos y el empleador debe incluirlas en un formulario W-2
(certificado de retenciones en Estados Unidos para las
declaraciones federales y estatales).
Además, los impuestos sobre la nómina y los impuestos
sobre la renta federales se aplican a los salarios pagados
en criptomonedas. Los empleadores que contratan a
autónomos o contratistas independientes, así como los
trabajadores autónomos, deben completar el Formula-
rio 1.099 para declarar sus ingresos en criptomonedas
(Hughes, 2017).
Para la determinación de la base imponible por los ingre-
sos de bitcoines, el IRS establece que los contribuyentes
deben cuantificar el valor justo de mercado de los bitcoi-
nes en el momento del pago (Braaten y Vaughn, 2019).
Además de la orientación proporcionada por el IRS, el
Departamento de Justicia también ayuda al IRS a monito-
rizar a los usuarios que no cumplen con las obligaciones
fiscales por las plusvalías generadas. Los detalles de los
procedimientos del DOJ (Department of Justice) con res-
pecto a esta posible evasión de impuestos se establecen
en la sección DOJ del Capítulo II, Parte C.
3.3. Legislación en Japón
En Japón, la criptomoneda se considera un activo denomi-
nado en moneda, pero no puede considerarse moneda de
curso legal. Por ello, se desarrolló un conjunto de reglas
para la moneda digital con la promulgación de la Ley de
Moneda Virtual en abril de 2017 mediante la aprobación
de la Agencia de Servicios Financieros (JFSA, Financial
Services Agency) (Moorthy, 2018).
Según esta ley, el uso de bitcóin y Ethereum se reconoce
como un método de pago legal. Independientemente, el
hecho de que ambas criptomonedas estén exentas del
impuesto al consumo japonés muestra que estas monedas
digitales no obtienen el mismo estatus que las monedas
fiduciarias existentes, como el yen (Cvetkova, 2018).
Sin embargo, se han realizado otras modificaciones a esta
legislación. El requisito de registrar los cambios de mone-
da virtual con la JFSA es uno de ellos (Arora, 2020). Esto
impone al intercambiador de divisas virtual la obligación
de llevar a cabo la diligencia debida de KYC (know your
customer) sobre sus clientes.
Además de lo anterior, existen algunos otros requisitos
estrictos que debe cumplir cada moneda virtual, como
tener un capital líquido mínimo de 10 millones de yenes,
implementar un programa seguro de administración de
TI (tecnología de la información) para protegerse contra
la piratería de datos y fondos personales, presentar una
auditoría anual por una empresa autorizada, así como el
cumplimiento de los requisitos contra el lavado de dinero
(Moorthy, 2018).
Es importante tener en cuenta que la regulación de las
criptomonedas se está volviendo más estricta después
del robo de 500 millones de dólares de la principal bolsa
japonesa Coincheck en enero de 2018. Este se considera el
robo más grande por parte de los piratas informáticos des-
de la llegada de las criptomonedas en 2009 (Arora, 2020).
Por tanto, las estrictas regulaciones impiden que las em-
presas de intercambio de bitcóin verifiquen sus credencia-
les de seguridad, lo que lleva a cierres de empresas. Como
el mercado más grande de transacciones de bitcoines,
Japón prefiere adoptar un enfoque estricto después del
mayor robo.
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Conclusiones
La criptomoneda es una de las mayores innovaciones de
FinTech y puede suponer una revolución sin precedentes a
medida que vaya arraigando en la economía. Sin embargo,
el alto grado de anonimato y la naturaleza descentralizada
de la criptomoneda crean más problemas, como su uso
en actividades ilegales, por ejemplo, la compra de armas,
el narcotráfico, el financiamiento del terrorismo, etc. Su
elevada rentabilidad y el fácil acceso al sistema también
están impulsando su regulación. Desde el punto de vista
jurídico-tributario, nacen diferentes aspectos problemá-
ticos para abordar su calificación jurídica, la localización
geográfica y el pseudoanonimato (Sedeño, 2020).
Los reguladores de todo el mundo han comenzado a tra-
bajar en el marco legal del sistema. Algunos países han
adoptado un enfoque de stand-by y esperar el desarrollo,
mientras que un reducido grupo de países ha decidido
adoptar un enfoque limitativo, imponiendo una prohibi-
ción general.
Por su parte, los legisladores deben proporcionar un mar-
co legal muy claro y reglas para su implementación que lo
complementen. Este marco legislativo debería comenzar
con la integración de las criptomonedas en el régimen
fiscal actual. Incluso si lo hace de manera indirecta, de
acuerdo con la legislación vigente sobre impuestos a los
productos básicos o sobre ganancias de capital, la imple-
mentación de reglas o lineamientos para su aplicación
contribuirá a una mayor seguridad jurídica que es clave
para el desarrollo económico.
Si las leyes existentes no clarifican el escenario de las
monedas virtuales, los legisladores pueden elegir una
legislación específica. Esto puede incluir enmiendas a las
disposiciones legales existentes, pero la legislación y las
enmiendas y adiciones deben ser lo más claras y concisas
posible.
En un sentido más amplio, las reglas metodológicas tam-
bién pueden incluir cómo se procesan otros criptoactivos
con fines fiscales. Esto se debe a que las metodologías
para criptoactivos o monedas son actualmente mínimas
en muchos países, y desarrollarlas en paralelo puede ser
realmente útil debido a su complejidad. No obstante, el
vacío legal de los criptoactivos no significa una falta de
regulación. Las actividades relacionadas con las cripto-
monedas están sujetas a tributación (Anglés, 2019).
También debemos considerar la necesidad de revisiones
y adaptaciones frecuentes. Debido a la celeridad de la re-
volución tecnológica en la que nos vemos inmersos, cual-
quier metodología debe revisarse constantemente para
seguir siendo influyente. También es necesario tener en
cuenta los enfoques y tendencias internacionales de otros
países. Al tomar cualquier decisión que no sea un debate
natural, los reguladores deben explicar de manera clara e
inequívoca las razones del régimen tributario adoptado o
adaptado a la legislación existente. Una lógica de decisión
clara puede hacerla más transparente y flexible, en el caso
de que surjan nuevas monedas.
Además de desarrollar y actualizar la legislación, otro
aspecto importante es monitorizar su implementación,
cumplimiento y marco sancionador. La elevada volatilidad
de las criptomonedas puede causar dificultades para su
cumplimiento.
Otros problemas pueden surgir de diferentes tipos de
cambio para la misma moneda virtual, la falta de eviden-
cia de una conversión de moneda confiable en algunos
casos y la necesidad de mantener registros de flujo de
efectivo complejos y datos de transacciones. Las admi-
nistraciones tributarias se enfrentarán a desafíos para
obtener información confiable y oportuna sobre estas
transacciones. En este sentido, un papel más fuerte en el
seguimiento o alentar a los intermediarios a proporcionar
información a las autoridades fiscales podría facilitar este
proceso.
Otro aspecto que se debe tener en cuenta es cómo se
armoniza el régimen tributario de las monedas digitales
o cómo puede socavar los objetivos políticos adoptados a
nivel nacional. Por ejemplo, las políticas gubernamentales
para fomentar el uso de medios de pago electrónicos y re-
ducir el uso de efectivo podrían conducir al desarrollo de
monedas virtuales emitidas por los bancos centrales. Un
verdadero reto para los órganos legislativos es adaptarse
a la revolución Fintech y su velocidad.
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Cita recomendada
GARCÍA-RAMOS LUCERO, Miguel Ángel; REJAS MUSLERA, Ricardo (2022). «Análisis del desarrollo
normativo de las criptomonedas en las principales jurisdicciones: Europa, Estados Unidos y Japón».
IDP. Revista de Internet, Derecho y Política, núm. 35. UOC [Fecha de consulta: dd/mm/aa]
http://dx.doi.org/10.7238/idp.v0i35.391466
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Reconocimiento-Sin obras derivadas 3.0 España de Creative Commons. Puede copiarlos,
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obras derivadas. La licencia completa se puede consultar en: http://creativecommons.org/
licenses/by-nd/3.0/es/deed.es.
Sobre el autor
Miguel Ángel García-Ramos Lucero
EAE Business School
magarcia@campus.eae.es
Doctorando en el programa de Ciencias Jurídicas y Económicas por la Universidad Camilo José Cela.
Profesor de EAE Business School (Grupo Planeta). CFA Charterholder, máster en Finanzas por CUNEF
y licenciado en Ciencias Económicas por la Universidad de Alcalá. Ha desempeñado relevantes cargos
en distintas entidades financieras y ha publicado numerosos artículos en prestigiosas revistas acadé-
micas. Actualmente, centra su investigación en Fintech y criptomonedas.
ORCID: https://orcid.org/0000-0002-8671-0374
Ricardo Rejas Muslera
Universidad Camilo José Cela (Madrid)
rrejas@ucjc.edu
Licenciado en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid (1996), doctor por la Universidad de
Alcalá (2007), acreditación positiva en las figuras de contratado doctor y profesor doctor de univer-
sidad privada (2011), Curso Superior de Abogados por la Escuela de Práctica Jurídica (1998), Curso
de Experto en Derecho Societario por el ICAM (2000), colegiado ICAM (desde 2000) y director del
Departamento de Derecho.
