STS, 17 de Febrero de 2004

En el recurso contencioso-administrativo número 404/96 la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife), con fecha 9 de marzo de 2001, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLO: Declarar la caducidad del recurso contencioso-administrativo núm. 404/1996, por haber formalizado la demanda fuera de plazo, sin imposición de costas".

Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de las Comunidades de Aguas "LAS CUMBRES", "HEREDAMIENTO DE AGUAS DE LA OROTAVA" y "EMPRESA O SINDICATO DE AGUAS DE LA OROTAVA", formalizándolo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por infracción del artículo 46.2, en relación con los artículos 60 y 64.3, de la Ley de la Jurisdicción de 27 de diciembre de 1956.

Por infracción del artículo 67.2, en relación con el 46.2, de la Ley de la Jurisdicción de 1956.

Por infracción del artículo 67.2, en relación con el 46.2 de la Ley de la Jurisdicción de 1956,

Por infracción de los artículos 24.1 y 9.3 de la Constitución, al no otorgar la sentencia impugnada tutela efectiva por declarar la caducidad del recurso y impedir un pronunciamiento sobre la cuestión de fondo sometida a decisión del Tribunal y afectar a la seguridad jurídica.

Y termina suplicando a la Sala que "...dicte sentencia que, estimándolo, case y anule la resolución impugnada, dictando otra en su lugar que, siendo más ajustada a Derecho, resuelva en los términos en que aparece configurado el debate, bien remitiendo las actuaciones a la Sala de instancia para que entre a conocer y resolver en el fondo el recurso interpuesto, bien decidiendo ese Alto Tribunal las pretensiones deducidas en el Suplico de la demanda en su día formalizada, con cuantos otros efectos procedan".

La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y termina suplicando a la Sala que dicte "...Sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se confirme la Sentencia impugnada, y se impongan las costas a la recurrente".

La representación procesal de la Comunidad de Aguas "ROQUES DE CARAMUJO" se opuso igualmente a dicho recurso de casación y termina suplicando a la Sala que "...se dicte en su día sentencia de este alto Tribunal, en la que se desestime íntegramente el recurso adverso, confirmándose íntegramente la aludida sentencia nº 253 de 9 de marzo de 2001, dictada en los autos del recurso nº 404/96 de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Santa Cruz de Tenerife del T.S.J. de Canarias, e imponiéndose las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, por ser preceptivas; y subsidiariamente, sólo para el improbable caso en que se casase por alguna causa la sentencia de instancia, y al no haberse entrado en su día en el fondo por el Tribunal que la dictó, procedería en todo caso su retroacción y devolución a la Sala de Origen para que la misma entrase a conocer sobre el fondo de la cuestión, por debatirse en gran medida en su fondo la aplicación de normativa legal de carácter territorial o autonómica canaria, y no estatal, como sería preceptivo para el conocimiento de la misma por este T.S., debiendo en todo caso (ya se conociese en uno u otro), desestimarse también en cuanto al fondo el recurso contrario, confirmándose plenamente las resoluciones administrativas recurridas y declarándose firmes los incontrovertibles derechos consolidados por esta parte".

También la representación procesal del CONSEJO INSULAR DE AGUAS DE TENERIFE se opuso al recurso de casación interpuesto y termina suplicando a la Sala que "...dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y, en todo caso, imponga las costas al recurrente".

Mediante Providencia de fecha 23 de diciembre de 2003 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 3 de febrero de 2004, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

La sentencia que es objeto de este recurso de casación afirma que la demanda se formalizó fuera de plazo y, en consecuencia, declara caducado el recurso contencioso- administrativo que se interpuso contra la desestimación presunta del recurso ordinario interpuesto contra dos resoluciones del Director General de Aguas, de la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Aguas del Gobierno de Canarias, ambas de fecha 20 de febrero de 1995, y que luego se amplió contra la resolución del Consejero de Obras Públicas, Vivienda y Aguas, de fecha 27 de marzo de 1996, por la que, expresamente, se desestimó aquel recurso ordinario.

Dicho ahora en síntesis, se argumenta en la sentencia recurrida: (1) que cuando el expediente administrativo se puso a disposición de la actora por segunda vez, tras cumplimentarse su anterior solicitud de ampliación, lo fue para que formalizara la demanda en el plazo que le restaba; plazo que era de dieciséis días y que vencía el 20 de septiembre de 1996, mientras que la demanda se formalizó al día siguiente, 21; y (2) que no es obstáculo para apreciar la caducidad que se deriva de tal retraso, ni la alegación de que la entrega material del expediente se produjo más tarde, pues lo relevante es su puesta a disposición (razonamiento, éste, en que invoca lo dicho en la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 9 de marzo de 1999), ni la alegación de que el recurso contencioso-administrativo, en el tiempo procesal que medió entre la devolución del expediente para que se completara y su nueva puesta a disposición de la actora, se amplió, dirigiéndolo contra la resolución desestimatoria expresa del recurso administrativo ordinario, pues -dice la Sala de instancia- no fue impugnada la providencia que concedió para formalizar la demanda el plazo que restaba, que era, además, suficientemente amplio, ya que esa resolución expresa no introducía cuestiones nuevas que hicieran necesario otorgar un nuevo plazo de veinte días.

El primero de los motivos de casación denuncia la infracción del artículo 46.2, en relación con los artículos 60 y 64.3, todos de la Ley de la Jurisdicción de 1956, pues pese a que la Sala de instancia acordó la ampliación del recurso a la resolución expresa y ordenó la publicación de los edictos preceptivos, es lo cierto que no consta que estos fueran publicados. A juicio de la parte, la infracción de aquel artículo 46.2 se produce desde el momento en que se ordenó levantar la suspensión del procedimiento sin que tales edictos hubieran sido publicados.

El segundo y el tercero de los motivos denuncian la infracción del artículo 67.2, en relación con el 46.2, de aquella Ley, argumentando, respectivamente, que: a) el plazo legalmente aplicable para formalizar la demanda como consecuencia de la ampliación del recurso era de veinte días a contar desde la entrega del expediente completado y b) aunque no se estimara correcta la anterior afirmación, el plazo hubiera vencido el día 21 de septiembre y no el día 20, ya que debe contarse desde la entrega del complejo y extenso expediente administrativo.

Y el cuarto, último de los que se formulan, denuncia la infracción de los artículos 24.1 y 9.3 de la Constitución, pues, a juicio de la parte, se lesiona el derecho a la tutela judicial si se declara la caducidad de la instancia sin haberse dado todos los requisitos exigidos para ello, lo que afecta, también, a la seguridad jurídica.

El estudio de los autos nos muestra, como episodios más relevantes para decidir si la Sala de instancia apreció correctamente, o no, que el recurso había caducado, lo siguiente:

1) Por diligencia de ordenación de fecha 16 de abril de 1996 se ordenó entregar el expediente administrativo a la actora para que formalizara la demanda en el término de veinte días.

2) En escrito de fecha 22 de ese mes y año, presentado el siguiente día, alegó la actora que el expediente entregado estaba incompleto y solicitó, en consecuencia, que se completara, requiriendo a la Administración a tal fin y suspendiendo mientras tanto el plazo para formalizar la demanda.

3) Ese mismo día 23 presentó otro escrito, también de fecha 22, en el que daba cuenta a la Sala de que le había sido notificada la resolución del Consejero de Obras Públicas, Vivienda y Aguas de 27 de marzo de 1996, de la que adjuntaba copia, por la que se desestimaba de manera expresa el recurso ordinario que en su día había interpuesto. En dicho escrito solicitó, al amparo de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de la Jurisdicción, la ampliación del recurso contencioso- administrativo contra esa resolución expresa y la suspensión de la tramitación del proceso en tanto no se publiquen, respecto de la ampliación, los anuncios que ordenaba el artículo 60 de dicha Ley "y se remita al Tribunal, no sólo los expedientes administrativos reclamados para completar el expediente, sino también el expediente en que se ha dictado el acto sobre cuya ampliación se deja solicitada".

4) La Sala de instancia, por providencia de fecha 21 de mayo de 1996, acordó, en su primer párrafo, suspender el término de formalización de demanda y oficiar a la Administración a fin de que completara el expediente administrativo. Pero acordó también, en la misma providencia y en párrafo separado de aquél en que acordaba lo anterior, lo siguiente: "Asimismo en cuanto a la ampliación solicitada del mencionado expediente, líbrese el oficio correspondiente a la administración demandada, a fin de que se remita a esta Sala la ampliación del mismo; librándose el oportuno edicto".

5) En congruencia con esto último, en el párrafo final del oficio de fecha 21 de mayo de 1996, librado a la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Aguas del Gobierno de Canarias, se decía que "La citada ampliación del expediente deberá ser enviado en el improrrogable plazo de veinte días, conforme dispone el artículo 61 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, notificando de inmediato a cuantos aparezcan como interesados, emplazándoles para que puedan comparecer y personarse en los autos en el plazo de nueve días, acreditándolo con la incorporación de las notificaciones efectuadas, (art. 64 misma Ley)".

6) Esa misma fecha de 21 de mayo es la de la copia que obra en autos del edicto en el que se da cuenta de que la parte actora ha solicitado "la ampliación del expediente contra la Orden Departamental de la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Aguas del gobierno Autónomo de Canarias de 27 de marzo de 1996".

7) La contestación que obra al folio 104 de los autos, firmada por el Gerente del Consejo Insular de Aguas de Tenerife, tiene como interpretación que parece más congruente con los episodios antes relatados la de que (1) no consta entre la documentación entregada al Consejo por la Comunidad Autónoma con ocasión de asumir aquél las competencias en materia de aguas, la documentación solicitada por la actora para completar el expediente, y (2) lo que se remite son las fotocopias compulsadas de las actuaciones practicadas a partir de las resoluciones de 20 de febrero de 1995, esto es, aquellas que culminaron con la resolución expresa.

8) Por providencia de fecha 31 de julio de 1996 se acordó, en lo que ahora interesa, lo siguiente: "Por recibida la anterior comunicación de la Administración demandada, únase al recurso de su razón, teniéndose por recibido continuación del expediente administrativo, y se alza la suspensión del término de formalización de la demanda, trámite que deberá verificar la parte recurrente en el plazo que le resta".

9) Por fin, el día 2 de septiembre de 1996 se notificó esa providencia al Procurador de la parte actora, no constando en la notificación que se entregara en ese momento el expediente administrativo, ni tampoco que se hiciera la indicación de que éste quedaba a disposición de aquella parte.

La parte actora, ahora recurrente en casación, no combate la última línea jurisprudencial que, en interpretación de los artículos 67 y 121.1 de la derogada Ley de la Jurisdicción, había afirmado que el mecanismo rehabilitador previsto en este último no era de aplicación al escrito de demanda (por todas, puede verse la sentencia de esta Sala Tercera de fecha 2 de abril de 2002, dictada en el recurso de casación número 1262 de 1996). Lo que combate es, de un lado, el plazo tomado en consideración por la Sala de instancia y, de otro, subsidiariamente, el día inicial a partir del cual debió hacerse el cómputo.

Dejaremos apartada la infracción que se denuncia en el primero de los motivos de casación, determinada por la no publicación edictal de que el recurso contencioso-administrativo se había ampliado a la resolución expresa, por tratarse de una irregularidad que por no afectar propiamente al derecho de defensa de la parte actora no le produjo indefensión alguna, hasta el punto de que nada denunció sobre esa irregularidad hasta el momento procesal en que hubo de contestar a la tesis, suscitada por el Tribunal por vía del artículo 43.2 de la derogada Ley de la Jurisdicción, sobre la posible caducidad del recurso.

Pero dicho lo anterior, si hemos de tener por producida la infracción que se denuncia en el segundo de los motivos de casación e igualmente, bien que aquí con alguna matización, la que se denuncia en el tercero. Y, por derivación, la que se expone en el cuarto. Por las siguientes razones:

1. El artículo 46.2 de la Ley de la Jurisdicción entonces vigente disponía que solicitada la ampliación, se suspenderá la tramitación del proceso en tanto no se publiquen, respecto de la ampliación, los anuncios que preceptúa el artículo 60 y se remita al Tribunal el expediente administrativo a que se refiere el nuevo acto o disposición. Y el artículo 67.1 de la misma Ley ordenaba que recibido el expediente administrativo en el Tribunal, éste acordará que se entregue al demandante para que deduzca la demanda en el plazo de veinte días.

   La aplicación coordinada de esos dos preceptos obligaba, en el caso de autos, a que el Tribunal, una vez recibidas las actuaciones administrativas formadas para resolver el recurso ordinario, concediera para la deducción de la demanda un plazo de veinte días, cualesquiera que hubieran sido los ya consumidos cuando se entregó el expediente conformado por las actuaciones habidas hasta la desestimación presunta, por silencio, de ese recurso (en esta misma línea interpretativa cabe ver lo razonado por la Sala Tercera de este Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 4 de enero de 1977). Obligación legal cuyo incumplimiento no queda sanado por la circunstancia de que la parte no recurriera la providencia de fecha 31 de julio de 1996; ante todo, porque las normas procesales son de orden público y su observancia no queda subordinada a una facultad, inexistente, de disposición por las partes o por el órgano judicial; pero, además, porque para que aquella actitud de no recurrir la citada providencia pudiera repercutir negativamente en los derechos de la parte que así actuó, sería necesario poder detectar en ésta una inequívoca conformidad con la obligación, ilegalmente impuesta, de deducir la demanda en un plazo inferior al de veinte días, lo cual no es de apreciar en el caso de autos dada la imprecisa expresión plazo que le resta contenida en aquella providencia, que ni concretaba cual era ese plazo restante, ni impedía interpretar que éste era de nuevo el de veinte días por mor de la ampliación formulada y admitida (como así se deduce de los episodios antes relatados) por la Sala de instancia. Sin que tampoco la razón de ser de aquella obligación desaparezca por la circunstancia de que la ampliación se dirigiera meramente contra la desestimación expresa de un recurso administrativo ya desestimado presuntamente, pues en todo caso es un acto nuevo, sustentado en nuevas actuaciones, cuyo estudio no puede afirmarse como irrelevante para quien lo combate.

2. Aquel artículo 67.1 antes transcrito ordenaba que el Tribunal acordara la entrega al demandante del expediente administrativo. Por tanto, si la providencia de 31 de julio de 1996 no incorporaba ese acuerdo, ni en su notificación se hizo constar que se entregaba en ese momento el expediente administrativo, o que en ese momento quedaba a disposición de la parte, no hay razón bastante para poder afirmar, con la seguridad que es debida, que el plazo para deducir la demanda debía comenzar a correr al día siguiente de la notificación y no, como sería más congruente con lo dispuesto en ese artículo 67.1, al día siguiente de aquél en que el expediente hubiera quedado, en efecto, a disposición de dicha parte. Y

3. En fin, porque es doctrina constitucional que el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso, se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva. Y si bien es cierto que este derecho "se satisface también cuando se obtiene una resolución de inadmisión", no lo es menos que ésta sólo lo satisface si descansa en la concurrencia de una causa legal que la prevea y en su apreciación razonada por el órgano judicial. En el caso de autos, ampliado el recurso a un nuevo acto administrativo; no impuesta de manera inequívoca la obligación de deducir la demanda en un plazo inferior al que debía abrir tal incidencia procesal; y no constando de esa misma manera que el expediente administrativo se hubiera puesto a disposición de la parte el mismo día en que se notificó la providencia que ordenaba deducir la demanda, ha de concluirse que la apreciación que hizo la Sala de instancia de la caducidad del recurso contencioso-administrativo no se acomodó a una interpretación y aplicación razonable de las normas procesales en juego.

   Procede, en definitiva, estimar el recurso de casación y, tal y como ordena el artículo 95.2.d) de la nueva Ley de la Jurisdicción, resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparecía planteado el debate en la instancia.

A ese fin, conviene ante todo, para comprender cual es el supuesto de hecho sobre el que vamos a tomar decisión, dar cuenta de los datos y circunstancias que lo definen y que son relevantes. Para ello y por lo preciso que es, nada mejor que transcribir lo que se lee en aquella resolución expresa sobre cuales son los antecedentes que resultan de las actuaciones. Dice así:

"[...]

1. En Octubre de 1963, la Comunidad "Roques de Caramujo" solicitó autorización para continuar labores de alumbramiento de aguas subterráneas a ejecutar en la galería de su titularidad "Roques de Caramujo I", a partir de los 4.000 metros autorizados en los expedientes 2270, 2271 y 3953 TM.

2. Los trabajos para los que se solicita autorización consisten en:

   . Prolongación de 1.500 metros de galería.

   . Ejecución de dos ramales de 2.550 metros y 2.350 metros de longitud a 2.292 y 2.451 metros de bocamina.

   . Ejecución de un subramal de 900 metros a partir de los 1.750 metros del segundo de los ramales solicitados.

3. Como consecuencia de la anterior solicitud, se tramita el expediente 4574 TM de acuerdo a las prescripciones de la Real Orden de 5 de Junio de 1883, pues se invoca por la Comunidad peticionaria que la totalidad de las obras han de discurrir por montes de propios del Ayuntamiento de La Orotava.

4. En el curso de la tramitación del expediente se personan las entidades "Heredamiento de Aguas de La Orotava" y "Sindicato o Empresa de Aguas de La Orotava", oponiéndose al otorgamiento de la autorización solicitada, alegando la titularidad de los terrenos en los que se proyectaba las obras.

5. En el citado expediente recae, entre otros, informe del Distrito Minero de 12 de Junio de 1969 en el que se pone de manifiesto la indeterminación existente respecto a la titularidad de los terrenos en los que se han de ejecutar los ramales solicitados.

6. Asimismo, en el curso del expediente y con ocasión de una segunda visita de comprobación se constata la ejecución clandestina de parte de las obras solicitadas, consistentes en la ejecución de 433,40 metros del ramal de 2.250 metros [hay, aquí, un mero error numérico, pues se refiere al ramal de 2.550 metros] solicitados y 9 metros del ramal de 2.350 metros. No obstante lo anterior, el Ingeniero encargado en informe de 30 de Octubre de 1972 considera, en base a lo resuelto por la Administración en situaciones similares planteadas, que la ejecución clandestina de parte de las obras no es óbice para acceder a lo solicitado, una vez se depure las responsabilidades que por tal conducta se pudieran generar, mediante el abono de la correspondiente multa.

7. Finalmente, recae resolución de 30 de Noviembre de 1974, en la que se concluye acerca de la imposibilidad de determinar la propiedad de los terrenos en los que se han de desarrollar las obras, por lo que se difiere la decisión de la autorización solicitada a la previa acreditación de la titularidad de los terrenos, remitiendo a los interesados a los Tribunales Ordinarios, a efectos de esclarecer la cuestión.

8. Por otro lado, ha de repararse en que, paralelamente a la tramitación del expediente 4574 TM., fue iniciado el expediente 5378 TM en el que la Comunidad de Aguas "Roques de Caramujo" por solicitudes presentadas en Julio de 1970, interesa la legalización de los tramos ejecutados clandestinamente, así como la autorización de aquellos trabajos que no habiéndose ejecutado habían ya sido solicitados en el expediente 4574 TM.

9. En este segundo expediente recayó resolución de 2 de Septiembre de 1976, cuya parte dispositiva es del mismo tenor que la recaída en el expediente 4574 TM en cuanto que acuerda dejar en suspenso el expediente hasta tanto no se aclare la titularidad de los terrenos por los que ha de discurrir las obras. Dicha resolución fue confirmada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de Marzo de 1981.

   [...] Con fecha 29 de Marzo de 1993, la Comunidad de Aguas "Roques de Caramujo" interesó de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Octava de la Ley 12/1990, de 26 de Julio, de Aguas, se resolviera el expediente 4574 TM de acuerdo a la nueva normativa en materia de aguas, interesando la legalización de las obras ejecutadas y la continuación de las mismas, al presentarse como irrelevante, dada la demanialización de las aguas subterráneas, la titularidad dominical de los terrenos.

Aquella resolución expresa da cuenta, también, de qué fue lo decidido por el Director General de Aguas en una de sus resoluciones de fecha 20 de febrero de 1995. Dice así:

"[...] acordó, en aplicación de la Disposición Transitoria Octava de la Ley 12/1990 de 26 de Julio, legalizar a favor de la Comunidad de Aguas "Roque de Caramujo" la ejecución de obras clandestinas ejecutadas en la galería de su propiedad autorizada en los expedientes 2270, 2271 y 3953 TM, consistentes en dos ramales, de 9 metros de longitud con inicio a los 2.451 metros de la bocamina de la galería principal y un segundo ramal de 433,40 metros emboquillado a 2.292 metros de la bocamina.

Igualmente se autoriza la continuación de labores de alumbramiento de aguas subterráneas en terrenos de montes de propios del Ayuntamiento de La Orotava, consistentes en:

- La ejecución de 1.500 metros de galería a continuación de los 4.000 metros ya ejecutados.

- Ejecución de 2.341 metros en el ramal de 9 metros legalizados, más un subramal de 900 metros con inicio en los 1.750 metros de la bocamina.

- Ejecución de 2.116,60 metros en el ramal de 433.4 legalizados.

Debemos destacar, también, que en el punto 4º de la parte dispositiva de esa resolución de 20 de febrero de 1995 se acordó el archivo de las actuaciones practicadas en el expediente 5378 TM, dado que, según se razonaba en su considerando sexto, este expediente quedaba sin objeto por la resolución favorable del expediente 4574 TM, que ahora nos ocupa.

La otra resolución del Director General de Aguas de fecha 20 de febrero de 1995 acordó, como lógica consecuencia de lo decidido en la que acaba de ser extractada, proceder a la primera Inmatriculación, en el Registro Insular de Aguas de Tenerife, de los aprovechamientos a obtener de la ejecución de aquellas labores de alumbramiento, inscribiendo las obras legalizadas y las autorizadas.

Aunque limitándonos a lo que va a ser de interés para el litigio, conviene igualmente transcribir los razonamientos jurídicos de aquella resolución expresa. Dicen así:

"[...] Sometidos los expedientes 4574 TM y 5378 TM a una condición suspensiva, conforme los términos en que fueron dictadas las resoluciones de 30 de Noviembre de 1974 y 2 de Septiembre de 1976, ésta última confirmada mediante Sentencia de 11 de Marzo de 1981 ha de dilucidarse la situación administrativa en la que aquéllos se encontraban al momento de ser interesado por la Comunidad de Aguas "Roques de Caramujo", mediante escrito de Marzo de 1993 la reanudación de los procedimientos.

Al respecto, ha de repararse en que conforme se desprende de las actuaciones que obran en el correspondiente expediente administrativo, aún a la presente fecha, la cuestión controvertida suscitada en los expedientes 4574 TM y 5378 TM no ha sido objeto de dilucidación ante los Tribunales Ordinarios.

La inactividad del interesado por periodo de tiempo que abarca al menos desde 1981, fecha en la que recayó Sentencia confirmatoria de la resolución de 2 de Septiembre de 1976, hasta 1993, fecha en la que se interesó por la Comunidad de Aguas "Roques de Caramujo" la continuación de las actuaciones amparadas en los expedientes 4574 y 5378 TM, se traduce necesariamente en la caducidad de tales procedimientos, de forma que puede afirmarse que al momento de ser presentada por la Comunidad de Aguas "Roques de Caramujo" solicitud de acogimiento a la Disposición Transitoria Octava de la Ley 12/1990 de 26 de julio, los procedimientos amparados en los expedientes 4574 y 5378 TM, se hallaban incursos en causa de caducidad.

Pese lo anterior, ha de admitirse que la caducidad, exige de una declaración administrativa expresa, siendo esta declaración de naturaleza constitutiva, no declarativa, ya que como señala la Sentencia del Tribunal Superior de 16 de Marzo de 1988, "la perención o caducidad no se produce automáticamente por el transcurso del tiempo sino por el acto que la declara, de manera que si antes de que esa declaración tenga lugar se aportan los documentos ya no puede declararse la caducidad, sino que hay que resolver sobre el fondo".

Conforme a lo expuesto, resulta que ha de admitirse, concurre en el caso analizado el primero de los presupuestos requeridos en la Disposición Transitoria Octava de la Ley 12/1990, de 26 de Julio, que limita su aplicabilidad a los procedimientos no resueltos por causas imputables a la Administración y ello porque, aún cuando el procedimiento se encontrara paralizado o retrasado por causa achacable al administrado al tiempo de la entrada en vigor de la Ley 12/1990, la no terminación del procedimiento con anterioridad a dicha fecha no sería imputable al solicitante sino a la propia Administración por pasividad en la declaración de caducidad.

Constituye igualmente requisito a cumplir a efectos de aplicación del régimen transitorio que nos ocupa que el expediente hubiese sido sustanciado conforme al Reglamento de 14 de Enero de 1965, lo cual significa que la iniciación haya tenido lugar durante la vigencia del citado Reglamento. A la vista de lo anterior cabría oponer, que en el caso planteado, las solicitudes deducidas por la Comunidad de Aguas "Roques de Caramujo" en el año 1963 y 1970 respectivamente fueron tramitadas de acuerdo a lo dispuesto en la Real Orden de 5 de Junio de 1883, pues se invocaba por la Comunidad de Aguas peticionaria que la totalidad de las obras habían de discurrir por montes de propios del Ayuntamiento de La Orotava, aportando a tales efectos la autorización pertinente. Sin embargo, ha de repararse en que ésta diferente regulación establecida inicialmente para la tramitación de autorizaciones de alumbramiento de aguas subterráneas, según se tratase de obras a proyectar en terrenos propiedad particular o en montes de propios de las Corporaciones Locales, carece a efectos de la aplicación de la Disposición Transitoria Octava de virtualidad, habida cuenta de lo dispuesto en la Disposición Final y Disposición Transitoria de la Orden de 3 de Marzo de 1978, que determinaran la aplicación de los preceptos contenidos en el Decreto 14 de Enero de 1965 a aquellos procedimientos sustanciados para alumbramientos de aguas subterráneas en terrenos titularidad de las Corporaciones Locales.

[...]

Las consideraciones expuestas en los párrafos que anteceden, determinan necesariamente se reconozca que la situación de conflictividad planteada con ocasión de las autorizaciones solicitadas al amparo de los expedientes 4574 y 3578 TM concretados en la titularidad municipal o particular de los terrenos en los que se proyectan las obras carezcan a la presente fecha de eficacia enervatoria de la autorización concedida, restando únicamente por determinar si la autorización otorgada lo ha sido con respeto a derechos de terceros preexistente susceptibles de protección.

Al respecto, y a la vista del informe técnico de fecha 14 de Febrero de 1994, la circunstancia de que el expediente 5.368 TP (Galería Montaña de Enmedio), se haya resuelto antes que el iniciado anteriormente por el recurrente con el n° 4.574, no debe afectar a los posibles derechos que, de la tramitación de este último, pudieran reconocerse a favor del citado recurrente toda vez que las autorizaciones administrativas se otorgan siempre sin perjuicio de terceros. Se deduce, por tanto, que, de resolverse el primero de los expedientes (4.574), no deben contemplarse impedimentos por afecciones a otras captaciones, que, además, en su día no llegó a tener. [...]".

Antes de entrar en el examen de los motivos de impugnación que esgrimió la parte actora en su escrito de demanda, hemos de abordar el estudio de un obstáculo procesal que opuso en su escrito de contestación la representación procesal de la codemandada Comunidad de Aguas "Roques de Caramujo", aunque limitado al extremo que concretó en su escrito de conclusiones, único en realidad relevante.

En tal extremo se alegó, dicho ahora en síntesis, la falta de personalidad en el actor, por no constar acreditado el acuerdo de los órganos de decisión y gobierno de las comunidades actoras para instar el procedimiento.

Sin embargo, es lo cierto que con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se adjuntó una certificación emitida por quien decía ser Secretaria de las Comunidades de Aguas "Heredamiento de Aguas de La Orotava", "Empresa o Sindicato de Aguas de La Orotava" y "Las Cumbres" (esto es, las tres comunidades actoras), obrante al folio 14 de los autos, en la que se afirma que en reunión conjunta de las Juntas Rectoras de las citadas Comunidades de Aguas, celebrada el día 24 de enero de 1996, se adoptó por unanimidad el acuerdo de interponer recurso contencioso- administrativo contra las resoluciones luego impugnadas en aquel escrito de interposición.

Aquellos motivos de impugnación expuestos en el escrito de demanda pueden sintetizarse en estos términos:

1. Extralimitación de la resolución, pues en el expediente 4.574 TM sólo se pidió autorización para ejecutar obras de alumbramiento, mientras que en la resolución se legalizan obras clandestinas. Esta legalización se pidió en el expediente 5.378 TM, pero éste fue denegado, no quedando en pie, por ello, ninguna petición de legalización.

   [Adelantemos, ya, que este motivo de impugnación carece de trascendencia; tanto por la evidente conexión existente entre los expedientes 4574 TM y 5378 TM, tal y como se desprende de los antecedentes que hemos relatado; como por la conclusión que alcanzaremos sobre la que entendemos es la cuestión prioritaria en el litigio].

2. Primer obstáculo para aplicar la Disposición transitoria octava de la Ley 12/1990. Es cierto, dice la actora, que la Orden de 3 de marzo de 1978 autorizó a tramitar los expedientes de autorización para alumbrar aguas en terrenos de propios de los entes locales (antes sujetos al procedimiento establecido en la Real Orden de 5 de junio de 1883) por el procedimiento recogido en el Reglamento de 14 de enero de 1965 (que era el previsto para obtener autorizaciones en terrenos de propiedad privada), pero no consta que la Comunidad de Aguas "Roques de Caramujo" hubiera solicitado, antes de publicarse la Ley 12/1990, acoger sus expedientes a dicha normativa. Luego de promulgada esta Ley, añade la actora, era imposible acogerse a ese Reglamento de 1965, por la sencilla razón de que la repetida Ley derogó su procedimiento, dejándolo subsistente sólo para los expedientes que a su entrada en vigor se vinieran tramitando conforme a sus disposiciones.

   Además, le hubiera sido imposible acogerse a ese Reglamento, pues conforme a su artículo 2.3 tendría que haber acreditado la autorización del propietario de los terrenos cuyos subsuelos se fueran a ocupar con las obras; autorización siempre negada por la actora. Añade que, a su juicio, la prueba obrante en el expediente administrativo acredita, por encima de toda duda, que los terrenos en los que se pretendían ejecutar las obras de los expedientes 4.574 TM y 5.378 TM pertenecen a las entidades "Heredamiento y Empresa de Aguas de La Orotava".

3. Segundo obstáculo a la aplicación de la Disposición transitoria octava de la Ley 12/1990. Ésta pide que los expedientes en trámite no se hubieran resuelto a la entrada en vigor de la presente Ley por causa imputable a la Administración. Presupuesto que no concurre en el caso de autos, pues la solicitante se aquietó con aquellas resoluciones tan lejanas y no acudió a la vía civil para despejar la duda que las motivaron, sin que la ausencia de declaración de caducidad, invocada en la resolución expresa, tenga trascendencia, ya que lo que exige esa Disposición transitoria octava no es la declaración de caducidad del expediente, sino que éste se hallare paralizado por causa imputable a la Administración.

4. Vulneración del principio de los "propios actos", pues la Administración, volviéndose de sus decisiones anteriores, tan lejanas, reabre algo que sólo por el pronunciamiento favorable de los tribunales ordinarios podía ser revivido.

5. Vulneración del principio de seguridad jurídica, que se quiebra al "sacar" unos expedientes olvidados por más de un cuarto de siglo, para amparándose en su número, introducirlos en una cuenca sobresaturada de explotaciones, incidiendo sobre derechos legítimamente generados durante tan largos períodos de tiempo, por el simple hecho de que aquellas reliquias del pasado disponen de un número ordinal anterior.

6. Los expedientes 4.574 TM y 5.368 TP son materialmente incompatibles, pues lo que ha pedido "Roques de Caramujo" afectará (al menos los 1.416 metros últimos del ramal de 2.116 metros) a las galerías "Montaña de Enmedio" (amparada en el expediente 5.368 TP, resuelto favorablemente para la actora Comunidad de Aguas "Las Cumbres" en 1974) y "Pino de la Cruz".

   Añade que la galería "Montaña de Enmedio" goza de la protección que a sus aprovechamientos otorga el Registro Especial de Aguas creado por el artículo 51 de la Ley 12/1990, pues los derechos del expediente 5.368 TP se hallan inscritos en dicho Registro.

El correcto análisis de esos motivos de impugnación aconseja recordar que la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, incluyó en el dominio público hidráulico las aguas subterráneas renovables con independencia del tiempo de renovación [artículos 1.2 y 2.a) de dicha Ley], sin exclusión de las que se hallaren en predios de dominio privado (artículo 12 de la Ley, modificando, así, lo que disponía el artículo 408.3º del Código Civil); y que dispuso, en el párrafo segundo de su Disposición adicional tercera, que la definición que hacía del dominio público hidráulico estatal sería de aplicación, en todo caso, en la Comunidad Autónoma de Canarias a partir de la entrada en vigor de la nueva legislación que ésta habría de dictar.

Por su parte, la que cabe llamar segunda ley de aguas canaria, surgida tras las circunstancias de las que conoció la STC número 46/1990, de 15 de marzo, esto es, la Ley del Parlamento de Canarias número 12/1990, de 26 de julio, de Aguas, dispuso:

1. en su artículo 50 que "1. La ordenación de las aguas canarias contempla la existencia de aprovechamientos de aguas públicas y de aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior. 2. Los aprovechamientos de aguas públicas se rigen por la presente Ley y, en lo que les sea de aplicación, por la Ley de Aguas nacional de 1985. 3. Los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior se rigen por el régimen transitorio establecido en la presente Ley". Y

2. en su artículo 77 que "el propietario del suelo carece de título para impedir el alumbramiento de las aguas existentes en el subsuelo, ostentando tan sólo las preferencias establecidas por esta Ley".

A la vista de ello y de los antecedentes que han quedado expuestos, la cuestión prioritaria que la Administración había de abordar cuando se dedujo ante ella la solicitud de fecha 29 de marzo de 1993 no era (y así lo entendió correctamente) la de la titularidad dominical de los terrenos en cuyo subsuelo habrían de realizarse las obras dirigidas al alumbramiento de las aguas, sino la de la aplicabilidad, o no, y en qué medida o con que alcance, del régimen transitorio establecido en la Ley 12/1990. De un lado, por razón de lo dispuesto en ese artículo 77 que acabamos de transcribir. Y, de otro, porque tanto si aquel terreno era o es montes de propios del Ayuntamiento de La Orotava (recuérdese aquí lo dispuesto en el artículo 76 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril), como si era o es propiedad de las Comunidades de Aguas actoras, se trataría o tratará de un terreno no de dominio público y si de dominio privado, y sus aguas subterráneas, consecuentemente, de las calificadas como privadas por la legislación anterior (artículos 407.6º y 408.3º del Código Civil).

En consecuencia, la cuestión prioritaria para resolver el presente litigio es la relativa a si la Administración aplicó correctamente, o no, aquel régimen transitorio y, más en concreto, lo ordenado en el número 1 de la Disposición Transitoria Octava de la Ley 12/1990, a cuyo tenor: "Los expedientes de autorización de alumbramiento de aguas en terrenos de propiedad privada, sustanciados conforme al Reglamento de 14 de enero de 1965, que no se hubieran resuelto a la entrada en vigor de la presente Ley por causa imputable a la Administración, se concluirán por el procedimiento establecido en el citado Reglamento, salvo que los titulares pidan la aplicación de la nueva normativa y siempre que cumplan las previsiones establecidas en la presente Ley y en los Planes Hidrológicos".

La respuesta negativa no ofrece duda alguna para este Tribunal Supremo.

1. Cierto es que puede sostenerse, al menos sin vulnerar su espíritu y finalidad, que concurría el primero de los presupuestos exigidos en esa Disposición transitoria octava (expedientes de autorización de alumbramiento de aguas en terrenos de propiedad privada, sustanciados conforme al Reglamento de 14 de enero de 1965). Ante todo, porque de ese presupuesto lo relevante, atendiendo a ese prioritario criterio de interpretación al que acabamos de hacer referencia, es realmente su primera previsión (expedientes de autorización de alumbramiento de aguas en terrenos de propiedad privada). Hasta tal punto debe entenderse así que ya este Tribunal Supremo, en aquella sentencia de fecha 11 de marzo de 1981, citada en los antecedentes que hemos relatado, advertía que el procedimiento establecido en la Real Orden de 1883 y en el Reglamento de 1965 es sustancialmente idéntico, recordando, también, el carácter patrimonial que tienen los montes de propios de los entes locales (considerando sexto de dicha sentencia). Y, además, porque la Orden del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo de fecha 3 de marzo de 1978 dispuso en su artículo 1 que las autorizaciones para alumbrar aguas subterráneas en terrenos pertenecientes a las Corporaciones Locales de las Islas Canarias se tramitarán de acuerdo con la Ley 59/1962, de 24 de diciembre, y el Reglamento para su aplicación, aprobado por Decreto de 14 de enero de 1965, y derogó en su disposición final, en lo que se refiere a terrenos de propios o del común de los Ayuntamientos de las Islas Canarias, el párrafo segundo del artículo 6º de la Real Orden de 5 de junio de 1883, esto es, el párrafo que para la búsqueda de aguas en tales terrenos ordenaba seguir la tramitación prescrita en esa Real Orden.

   Concurrencia de ese primer presupuesto que no vemos obstaculizada por lo que ordenó esa Orden de 1978 en su disposición transitoria, en donde previno que aquel párrafo segundo de dicho artículo 6º seguiría siendo de aplicación a los expedientes en tramitación a su entrada en vigor, a no ser que los interesados soliciten de los órganos competentes la aplicación de la nueva normativa, pues los expedientes números 4574 TM y 5378 TM no estaban propiamente en tramitación en el año 1978.

2. Pero no concurre el segundo de los presupuestos requeridos por aquella Disposición transitoria octava, referido a que el expediente no se hubiera resuelto a la entrada en vigor de la Ley 12/1990 por causa imputable a la Administración. Para comprender por qué ello es así, conviene retener que lo que la norma pide es que la no resolución lo sea por causa imputable a la Administración; y conviene, también, hacer las dos siguientes precisiones:

   1. Aquellas resoluciones de 30 de noviembre de 1974 y 2 de septiembre de 1976 eran en su parte dispositiva del mismo tenor (tal y como se recuerda en los antecedentes relatados) y decidían suspender la tramitación de los expedientes 4574 TM y 5378 TM hasta tanto no se esclareciera por los tribunales ordinarios (esto es, por la jurisdicción civil) la titularidad de los terrenos en los que habían de ejecutarse las obras dirigidas al alumbramiento de aguas. Ello como consecuencia, en definitiva, de las dudas fundadas sobre esa titularidad (reconocidas en la citada sentencia de 11 de marzo de 1981) y de lo que entonces disponía el párrafo primero del artículo 417 del Código Civil (sólo el propietario de un predio u otra persona con su licencia puede investigar en él aguas subterráneas).

      Pero tal suspensión equivalía jurídicamente a una decisión de no autorización de las obras solicitadas hasta tanto no quedara despejada aquella duda. Lo confirman así los razonamientos de la repetida sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 11 de marzo de 1981, en cuyo considerando quinto se recuerda el tenor del artículo 5º.3 del Reglamento de 14 de enero de 1965 ("Si del examen del expediente no apareciera justificada la propiedad de los terrenos o se desprendiese que estaban en litigio, no se autorizarán las obras en la zona concreta objeto del litigio hasta tanto que por los tribunales ordinarios sea resuelta la cuestión, mediante sentencia firme, o hasta que se alegue justificación evidente de la propiedad invocada"), mientras que en el sexto se argumenta que la circunstancia de que el contenido del referido art. 5.º-3 del Reglamento de 1965, no figure en ningún precepto de la Real Orden de 1883, no ha de ser obstáculo para que ante una misma «ratio legis» se tome acuerdos que no están explícitamente prohibidos en dicha Real Orden, y que, al contrario, cabe en una interpretación integradora dentro del marco normativo sobre la materia.

   2. La resolución de fecha 27 de marzo de 1996 llega a manifestar en sus razonamientos jurídicos, tal y como transcribimos antes, que la no terminación del procedimiento con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 12/1990 no sería imputable al solicitante. Afirmación que no duda en reiterar de manera aun más explícita la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias al razonar en su escrito de contestación a la demanda lo siguiente:

      "[...] Que si bien es cierto que la inactividad del interesado por periodo de tiempo que abarca desde 1981 a 1993, -es decir desde la fecha en la que recayó la Sentencia del Tribunal Supremo que confirmó la resolución de 2 de septiembre de 1976, que suspendía la tramitación de los expedientes hasta que por los tribunales de lo civil se dilucidara la propiedad de los terrenos, hasta la fecha en la que se interesó por la Comunidad "Roques de Caramujo" la continuación de las actuaciones amparadas en los expedientes 4574-TM y 5378-TM- pudiera traducirse en la caducidad de dichos procedimientos, no es menos cierto que la Comunidad "Roques de Caramujo" no pudo hacer más de lo que hizo en defensa de sus intereses, pues suspendida la tramitación de los expedientes hasta que se dirimiese por vía civil la titularidad de los terrenos, no podía acudir a los Tribunales por corresponder el ejercicio de acciones civiles sobre la titularidad controvertida al Ayuntamiento de La Orotava. Por ello tampoco podía instar la continuación de la tramitación del expediente, y según S.T.S. de 10 de febrero de 1981 "Sólo el incumplimiento voluntario por parte del interesado (demora o incumplimiento imputable) ...puede fundar o justificar la declaración de caducidad; extremo sobre el que coinciden no sólo la doctrina sino la totalidad de los preceptos que en derecho español regulan tal figura en los diversos campos jurídicos" (RAJ.1981, 1061). En el mismo sentido la S.T.S. de 27 de mayo de 1983, 7 de junio de 1984 (RAJ 1984,3181). [...]".

      Por tanto, si la paralización y no terminación de aquellos expedientes 4574 TM y 5378 TM no era imputable a su solicitante, Comunidad de Aguas "Roques de Caramujo", claro es que la Administración no podía lícitamente declarar su caducidad, pues faltaría para ello el presupuesto requerido en el artículo 99.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo, en el que se exigía (al igual que lo hace ahora el artículo 92.1 de la Ley 30/1992) que la paralización lo fuera por causa imputable al administrado.

      Además, si la razón determinante de la paralización de aquellos expedientes fue la correcta apreciación por la Administración misma de un obstáculo que impedía la autorización en tanto no se despejara la duda que había constatado, lo congruente no era sino esperar a la superación de esa duda. Máxime si el interés público no demandaba una declaración de caducidad, dado que la espera, en presencia de una decisión que equivalía jurídicamente a una no autorización, no impedía que la Administración siguiera desplegando con plenitud sus potestades en aquella materia de alumbramiento de aguas.

      En conclusión, aquellos expedientes números 4574 TM y 5378 TM estaban, a la entrada en vigor de la Ley 12/1990, en situación de pendencia (y en este sentido, pero sólo en él, no resueltos definitivamente), pero no por causa imputable a la Administración, sino por causas ajenas a ella.

Debemos, pues, estimar la pretensión de declaración de nulidad de las resoluciones administrativas impugnadas en el proceso, así como la de ordenar la paralización inmediata de cualquier trabajo que se venga realizando con amparo en las autorizaciones que otorgaron, excepción hecha de los que sean necesarios para que la obra paralizada quede en las debidas condiciones de seguridad. Pero debemos, por el contrario, desestimar la pretensión de indemnización de daños y perjuicios, pues lo actuado en el proceso no nos permite tener por acreditado que estos hayan llegado a producirse.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no procede hacer una especial imposición de las costas causadas, ni en la instancia, ni en este recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,