SAP Madrid 33/2008, 29 de Enero de 2008
| Ponente | MARIA PILAR ABAD ARROYO |
| ECLI | ES:APM:2008:578 |
| Número de Recurso | 33/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 33/2008 |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 3ª |
Dª GRACIA CASTRO-VILLACAÑAS PEREZ ROLLO DE SALA.-33/07
SECRETARIO DE LA SALA SUMARIO.-3/07
JDO. INST.- Nº 48 DE MADRID
SENTENCIA NÚMERO 34
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS
Dª Mª PILAR ABAD ARROYO
D. EDUARDO VICTOR BERMÚDEZ OCHOA
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Madrid a 29 de enero de 2008
VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala
33/07, correspondiente al Sumario 3/07 del Juzgado de Instrucción nº 48 de los de Madrid por delitos de agresión sexual y
allanamiento de morada, contra el procesado Héctor, nacido en Madrid el día 3 de julio de 1975, hijo de Gregorio José
y Consuelo, titular del DNI nº NUM000, vecino de Madrid, con domicilio en Pasaje DIRECCION000 nº NUM001, NUM002, cuya solvencia no
consta, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado desde el 30 de noviembre
de 2006 al 22 de mayo de 2007, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador Sra. Martín Marquez y defendido
por el Letrado Dª Yolanda Barroso González; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Dª Mª PILAR ABAD ARROYO.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual, tipificado en los arts. 178 y 180.1.5º del Código Penal en grado de tentativa, en relación con los arts. 16 y 62 del Código Penal y de un delito de allanamiento de morada, tipificado en el art. 202.2 del Código Penal, entendiendo responsable de los mismos en concepto de autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera por el delito de agresión sexual, la pena de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse y comunicar con Inmaculada en un radio de 500 mts. Durante cinco años y por el delito de allanamiento de morada, dos años y seis meses de prisión, multa de nueve meses con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y que indemnice a Inmaculada en 12.000 euros.
Por la defensa del procesado se solicitó la libre absolución.
Sobre las 15:00 horas del día 9 de junio de 2006 cuando Inmaculada, nacida el día 12 de octubre de 1992 y su hermana Lidia, nacida el día 14 de noviembre de 1998, se dirigían desde el colegio de ésta última al domicilio de ambas, sito en el C/ DIRECCION001 nº NUM003, NUM004 de esta capital, fueron seguidas por el procesado Héctor, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien entró en el portal del inmueble junto con ellas, subiendo los tres en el ascensor, si bien el procesado, tras preguntar a las niñas y enterarse de que estas iban al NUM004 piso, bajo en el cuarto y subiendo por las escaleras, aprovechó el momento en que las menores habían abierto ya la puerta de entrada a su vivienda y se hallaban dejando las mochilas, para entrar detrás de ellas y cerrar tras de si.
Una vez en el interior del domicilio, el procesado, dirigiéndose a Inmaculada, le ordenó que entrara en una habitación y como ésta se negara, exhibió una navaja que había mantenido oculta tras él y le advirtió que si no iba a la habitación, rajaba a su hermana, no obstante lo cual Inmaculada corrió hacia un balcón y empezó a gritar, siendo agarrada del brazo fuertemente por el procesado, quien insistió en que entrara en la habitación, reiterando que si no lo hacía, rajaría a su hermana, a pesar de lo cual Inmaculada se negó a ello, corriendo hacia la salida, lo que motivó que el procesado abandonara la vivienda.
Los hechos declarados probados en esta sentencia son legalmente constitutivos de:
Un delito de allanamiento de morada previsto y penado en el art. 202.2 del Código Penal.
Un delito de agresión sexual en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 178 y 180.1.5º, 16 y 62 del Código Penal.
El primero de los ilícitos enunciado constituye una infracción contra la libertad y seguridad que tutela la inviolabilidad del domicilio, concepto que, en sentido constitucional, es más extenso que el que proporciona el Código Civil ampliándose a todo espacio cerrado en que el individuo realiza la vida doméstica.
El delito de allanamiento de morada es un delito común, por lo que sujeto activo puede serlo cualquier particular que no habite en la morada, esto es, debe tratarse de una morada ajena respecto del autor. Sujeto pasivo lo es el morador, esto es, quien legítimamente utiliza la morada para el desarrollo de la vida privada, y tiene legalmente el derecho de admisión y exclusión.
La conducta típica admite dos modalidades.
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Allanamiento activo: implica bien un comportamiento activo consistente en entrar en la morada ajena contra la voluntad de su morador -se requiere en este caso que el intruso haya tenido acceso (introducción física, no a través de artificios técnicos) a la morada, esto es que haya entrado efectivamente-; bien un comportamiento omisivo, consistente en permanecer en la morada contra la voluntad de su titular, habiendo accedido a la misma con consentimiento del morador. En este caso el comportamiento activo precedente es atípico, por lo que el delito se presenta básicamente como delito de omisión.
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Allanamiento pasivo: es un delito doloso que requiere el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que se entra o se mantiene en una morada de ajena pertenencia en contra de la voluntad de su titular. El error sobre cualquiera de estos elementos es un error de tipo que exime de responsabilidad criminal, aunque fuere vencible, al no preverse la modalidad culposa.
Se trata de un tipo penal que afecta a la libertad de disposición del sujeto pasivo, por lo que si consiente en el acceso o en la permanencia en la morada el hecho es atípico. No es necesaria una manifestación expresa de oposición coetánea o previa al comportamiento típico, pues basta con el morador no haya prestado su consentimiento.
Concurren en este caso cuantos elementos configuran el delito enunciado, en tanto que el procesado accedió a la vivienda y se mantuvo en ella, sin el consentimiento de las menores -falta de consentimiento evidente que no necesita ser expresado-, quienes se vieron sorprendidas por la súbita aparición de aquel que entró en el inmueble tras ellas.
Pero, además, concurre el tipo agravado del punto 2 del art. 202 del Código Penal ya que la intimidación a las menores, no solo verbalmente, sino también con la exhibición de una navaja, fue el medio empleado por el procesado para mantenerse en el interior del inmueble, apreciándose indudablemente el dolo característico del tipo, ante el conocimiento pleno y la voluntad...
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