STS 1283/2006, 27 de Diciembre de 2006

Dos motivos formaliza la defensa de la perjudicada. El primero, por error facti, al amparo del art. 849-2 L.E.Cr . según resulta de ciertos documentos obrantes en autos.

1. En los hechos probados de la sentencia se dice que en el reconocimiento médico practicado a Carla a las 22,21 horas del mismo día de autos en el Hospital 12 de Octubre de Madrid ésta presentaba erosiones en región posterior de orquilla vulvar; sin embargo no se hace referencia ni se considera como hecho probado lo que establece el Informe Pericial Psicológico obrante a los folios 45-49.

   El documento del que quiere deducir el error valorativo está constituído precisamente por el informe pericial psicológico de 25 de mayo de 2001, recogido a los folios nº 45-49 de las actuaciones, emitido por la psicóloga forense Dña. Beatriz .

   Como particular a tener en cuenta destaca el siguiente contenido, siempre referido a las consecuencias del acto sexual sufrido por la menor. Se dice en tal informe "..... actitudes que son concurrencia del trauma

   sufrido por la menor y no como consecuencia del egocentrismo de algunos niños...", ".... desconfía de la figura

   femenina hasta tal punto que cuando va andando por la calle cualquier roce o situación en la que sea una mujer la que se dirija a ella sin previo aviso hace que la niña tenga miedo y estrés...", "... Allison ha tenido síntomas de reexperimentación de lo sucedido, ha tenido sueños desagradables, ha pensado que podía volver a suceder, hechos éstos que la ponen muy triste, se ha sentido diferente a las demás niñas con las que se compara y ha tenido dificultades para conciliar el sueño. Por lo que se aconseja que la menor reciba asistencia psicológica que la ayude a superar lo sucedido...", "... se aconseja que la menor Allison sea tratada por un terapeuta especializado en abusos a menores que haga posible un adecuado desarrollo psicoafectivo en evitación de traumas posteriores difíciles de superar si no es con ayuda especializada...". 2. Sobre la naturaleza casacional de los informes periciales ha venido negando esta Sala la aptitud para provocar una alteración, supresión o complementación del factum, como regla general, y ello sea cual fuere el prestigio o categoría profesional del perito, tanto si la pericia ha sido vertida oralmente a presencia judicial como por escrito, ratificada luego a su presencia. La ausencia de fehaciencia o literosuficiencia resulta de que tales informes no suponen un contenido de verdad indubitada, o lo que es lo mismo, que ni por su contenido ni formalmente encierran una verdad "erga omnes" absoluta, patente o irrebatible.

   Mas, esta misma Sala ha considerado dos supuestos excepcionales en que el dictamen pericial escrito puede operar con iguales efectos que un documento, en cuanto la inmediación respecto a su contenido probatorio es igual en el tribunal de instancia que en el de casación.

   Las hipótesis admitidas se producen cuando:

   1. existiendo un sólo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

   2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin expresar razones que lo justifiquen.

3. En nuestro caso existe un solo dictamen sobre las consecuencias o secuelas de la agresión padecida por la menor, que es el de la psicóloga forense antes reseñado. El informe realizado por los miembros de la EUME (psicólogos de la Guardia Civil), sólo nos indica la existencia de un trauma psicológico, producido por la agresión sexual de la menor. No existe ninguna contradicción, sino coincidencia en el resultado, pero la guardia civil no extrae las consecuecias que provocaron, cosa que hace con un soporte científico la psicóloga forense.

   El tribunal no es que haya obviado el dictamen de tal psicóloga, sino que únicamente lo utiliza para reforzar la credibilidad de la versión mantenida por la niña ante los tribunales, descartado cualquier fabulación de la misma, lo que limita los efectos de dicho informe a una corroboración objetiva de naturaleza periférica, que coadyuva al esclarecimiento del delito cometido. Consiguientemente es procedente estimar el motivo, que es apoyado por el Ministerio Fiscal, por cuanto la complementación del factum produce consecuencias en el fallo de la sentencia en el plano indemnizatorio.

   Así pues, en un último párrafo de los hechos probados deberá incluirse la afirmación de que "la menor, como consecuencia de la agresión sufrida, precisó tratamiento psicológico a fin de hacer posible un adecuado desarrollo psicoafectivo".

   El motivo se estima.

El otro motivo articulado es consecuencia del anterior y se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 109 y ss. C.P. y 120 de la Constitución española.

1. La parte recurrente estima incorrectamente determinado el daño moral ocasionado a la menor al no considerar ciertos criterios en la fundamentación jurídica que son necesarios para fijar las bases de la cuantía indemnizatoria, conforme al art. 115 C.Penal .

   El tribunal de origen señala la indemnización, explicando las razones, aunque de forma escueta, en el fundamento jurídico cuarto, en donde lógicamente no aparecen los elementos de juicio apuntados por la psicóloga forense.

2. A la recurrente no le falta razón, el informe emitido por la psicóloga explica y delimita unas consecuencias psíquicas personales que recogen la gravedad de la afección según el dictamen emitido no contradicho por ninguna otra prueba.

   La menor afectada estaba necesitando de un tratamiento posterior al hecho para eliminar o corregir en la medida de lo posible las secuelas. La falta de numerario no permitió llevarlo a cabo, lo que hizo que la recuperación de la menor fuera más tortuosa y prolongada.

   Esta Sala entiende que ante la omisión de parte de los graves efectos psíquicos provocados a la menor y completado el factum en los términos expuestos en el fundamento anterior, es adecuado y proporcionado incrementar sensiblemente la indemnización no sólo por daño moral (que fue de mayor entidad) sino por secuelas que a falta de mayores datos habrá que estar al prudente arbitrio de los tribunales, teniendo en cuenta el tratamiento jurídico en casos similares. La acusación particular solicita sobre 30.000 euros y el Mº Fiscal 20.000. Esta Sala considera equitativo y prudente señalar 18.000 euros, elevando la cantidad señalada en el fallo sentencial hasta esa cifra.

   El motivo debe estimarse.

   Recurso de Emilia (acusada).

En el primer motivo, canalizado a través de los arts. 849-1º y 852 L.E.Cr., así como el 5-4

L.O .P.J., alega violación del derecho a la presunción de inocencia y del principio de "in dubio pro reo".

1. Argumenta la recurrente que el tribunal de instancia se limita a hacer recaer todo el basamento probatorio de cargo en la declaración de la niña, aduciendo una serie de circunstancias que podían restar valor a tal declaración. Entre ellas enumera:

   1. La corta edad de la niña (4 años) cuando ocurrieron los hechos.

   2. Las contradicciones resultantes de los informes de la perito psicóloga Dª Beatriz, refiriéndose a que su amiga Marisol también había sido objeto de abusos por parte de la misma persona que no merecieron credibilidad por parte del Fiscal.

   3. El reconocimiento fotográfico hecho por la menor, apareciendo realizada la prueba no sólo a presencia

      de los psicólogos de la guardia civil, sino de la propia madre.

   4. Declaración de los compañeros de trabajo de la acusada que depusieron como testigos en el plenario.

      Concluye por fin que la denuncia sólo pudo tener por causa alcanzar un beneficio económico para la madre.

2. Comenzando por la invocación del principio "in dubio pro reo", una vez más tenemos que manifestar que el mismo no integra un derecho fundamental, sino que en realidad se trata de un criterio o regla de juicio que entra en juego cuando el juzgador de instancia alberga dudas respecto a la culpabilidad del acusado, conforme a las probanzas legítimas susceptibles de valoración probatoria, que necesariamente deberá resolver en beneficio del mismo.

   Cierto es que posee unos contornos difusos y en alguna medida lo aproxima al derecho a la presunción de inocencia, hasta el punto de que excepcionalmente podrían acogerse hipótesis de quebrantamiento del principio cuando en la misma sentencia el juzgador refleja dudas valorativas o decisorias y aún así resuelve la cuestión en perjuicio del inculpado, incurriendo en patente arbitrariedad (art. 9-3 C.E .).

3. Dentro del principio de presunción de inocencia cabe igualmente recordar que tal derecho comporta una presunción iuris tantum de inculpabilidad, que puede enervarse si concurre una mínima pero suficiente prueba de cargo, regularmente obtenida y practicada en el plenario con respeto a los principios que lo rigen, habiendo sido objeto de una valoración acorde a criterios de lógica y a pautas de experiencia.

   Si analizamos los argumentos contenidos en el motivo prontamente se advierte que lo que realiza la recurrente es un ataque frontal a la valoración probatoria efectuada por el tribunal. Así, el que la niña tuviera escasa edad nada dice, pero no debemos olvidar que la espontaneidad de un niño es incontestable y la dificultad de mantener con entereza, ante jueces y magistrados, una versión que no responda a la realidad, es algo poco menos que imposible.

   Junto a la prueba documental el tribunal se sirvió de otras de indudable potencia incriminatoria. Entre ellas:

   1. el testimonio de la madre, sobre las primeras dolencias vulvares, de las que fue advertida por la persona encargada de recogerla y llevarla a casa desde el colegio.

   2. la audición directa por el tribunal de la grabación realizada por los peritos psicólogos de la guardia

      civil, en su primera declaración.

   3. el dictamen de la psicóloga forense, que atribuye plena credibilidad a las manifestaciones de la menor.

   4. su propio profesor, que hasta el momento de ocurrir los hechos no advirtió nada irregular en la pequeña.

   5. los partes médicos, inmediatos al hecho, que objetivan las erosiones vulvares sufridas. 4. Dentro del apartado de la contraprueba no es cierto que el tribunal de instancia no haya tenido en cuenta el testimonio de los profesores o haya desconfiado de éllos, por razones corporativistas, sino que muy al contrario extrajo de tales declaraciones las pertinentes conclusiones. Entendió que sus relatos no servían para cubrir la presencia de la acusada en todo el tramo horario que englobaba el momento de comisión del delito, ni su recuerdo se circunscribía de forma precisa al día de autos, por cuanto la mayoría de ellos justificaban su declaración porque era lo que habitualmente se hacía en una jornada normal, concluyendo que no consta que el resto del tiempo anterior y posterior a la celebración del claustro y a la propia comida, pudieran identificar el lugar donde se encontraba la acusada en cada momento.

      También el director del colegio explicó que "el claustro ese día finalizó antes de lo normal porque era continuación de otro iniciado el jueves anterior", "que tuvieron que esperar a que salieran los últimos alumnos del comedor" y "que mientras se produjo la espera, no todos los profesores permanecían juntos, sino que unos se quedaron fumando, otros en la Sala de profesores, unos iban a un sitio otros a otro".

      En tales valoraciones no es posible entrar y menos si se muestran razonables y sensatas.

5. Las supuestas contradicciones de la perito psicóloga forense, no fueron tales si tenemos en consideración las aclaraciones contenidas a los folios 176-178 de las actuaciones. Queda aclarado que Carla no introduce en los hechos a Marisol, sino que esta última dice que su amiga Carla le había contado lo sucedido. El hecho de que posteriormente Marisol negara que hubiera sido objeto de abusos sexuales (pudo ser cierto o falaz) no implica que a su amiga le hubiera sucedido.

   Respecto a las pruebas de identidad y la presencia de la madre en su práctica, es oportuno afirmar que por haber estado en un inicio la madre presente para que se sintiese acogida la menor ante personas extrañas a ella, concretamente los psicólogos de la guardia civil, no significa que estos profesionales, funcionarios públicos, realizasen viciosamente la diligencia. Todo ello quedó explicado a los folios 226 y 227. No es que en una primera observación de las 22 fotografías no reconociera a nadie, sino que en el protocolo identificativo tenía que observarlas por varias veces, separando las personas conocidas de las desconocidas. Lo cierto es que de todas las examinadas seis personas llevaban gafas y la menor identificó a la profesora, identificación que se confirma no sólo porque espontáneamente éste fue el nombre que le facilitó a la madre desde un principio, sino que en el colegio sólo esta profesora llevaba gafas.

   Por último no es de extrañar que una alumna conozca el nombre de una profesora que no es la suya, ya que son muy pocos los profesores de ese nivel educativo y no es difícil para los niños identificarlos.

   En conclusión podemos afirmar que la recurrente realiza, improcedentemente, una valoración distinta de la prueba, lo que no le es permitido de conformidad al art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr .

   La prueba de cargo fue suficiente, se obtuvo y practicó con regularidad y fue razonablemente valorada.

   El motivo ha de decaer.

En el motivo segundo a través del cauce procesal que autoriza el art. 852 L.E.Cr. y 5-4 L.O .P.J. por infracción del art. 24-1º C.E. y 11 L.O .P.J., en particular, del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Niega que la sentencia contenga la motivación y congruencia necesarias de forma que se descubra una aplicación razonable del derecho a un supuesto específico, permitiendo a un observador imparcial conocer cuáles son las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

Nos dice que las únicas pruebas que tomó en consideración el juzgador fue la declaración de la menor, los informes médicos efectuados el día de los hechos, el reconocimiento fotográfico realizado ante los psicólogos de la guardia civil y las testificales de los profesores.

A su juicio omite y no valora alguna variación en la declaración de la menor y no se explica la localización e identificación de la acusada.

Habla de denegación de pruebas calificadas de vital importancia, concretamente la declaración del representante y trabajadores de la empresa que tenía a su cargo el cuidado de las niñas del colegio en el recreo y la comida.

Tampoco, en su opinión, se ha valorado la denegación de la prueba propuesta por el Mº Fiscal relativa a la ampliación del informe psicológico que fue rechazada en su día por el juez instructor. 2. No llega a comprenderse cómo se aduce la falta de motivación de la sentencia, cuando en ella se van desgranando los razonamientos que acreditan la comisión de unos hechos y la participación de la autora en ellos.

La tutela exige una respuesta judicial fundada a las pretensiones de las partes, lo que se ha cumplido plenamente. La recurrente vuelve a poner en entredicho alguna de las pruebas, entre ellas el reconocimiento fotográfico, a pesar de que no fue expresamente impugnado ni se propuso otro contradictorio que pudiera disipar cualquier duda sobre la identidad de la autora. Respecto a la dificultad que, a juicio de la recurrente, supone identificar o conocer a los pocos profesores del mismo nivel por parte de los menores ya indicamos que resulta lógico que los menores los conozcan. Todos esos aspectos son explicados y valorados en la sentencia.

En orden a la no suspensión del juicio por solicitud de una prueba testifical por incomparecencia del testigo, ninguna suspensión del juicio aparece solicitada por parte alguna y sobre la ampliación del informe psicológico-forense interesado en la instrucción, tampoco se reiteró la petición en juicio, amén que la perito compareció en el plenario y allí pudo ser preguntada contradictoriamente por cualquier cuestión.

Por todo ello el motivo debe decaer.

Amparado en el art. 852 L.E.Cr. y 5-4 L.O .P.J. en el motivo tercero estima infringido el art.

24 C.E. y el 11 L.O .P.J. por entender vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías.

1. Las garantías del proceso la recurrente las resume en la inadecuada valoración de las pruebas, interpretándolas de otro modo (testimonio de la menor), poniendo en duda el reconocimiento fotográfico por la manipulación que implicaba la presencia de la madre con posibilidades de influir en la menor. Por último insiste en que el tribunal debió suspender el juicio para citar a los representantes de la empresa que tenía encomendado el cuidado de los niños, cuando no desarrollaban actividades escolares.

2. Como podemos observar la recurrente reitera la protesta hecha en los motivos anteriores. Repite las interpretaciones subjetivas de la prueba, circunstancia que queda fuera de las facultades impugnativas de la parte, por corresponder de forma exclusiva al tribunal sentenciador.

Respecto a las pruebas la recurrente pudo haber propuesto las que le interesara y en caso de denegación hacer la pertinente protesta, justificando la posible influencia en la resolución del proceso. No lo hizo así y ahora carece de legitimación para ello.

El motivo se desestima.

El cuarto y último motivo lo formaliza por error en la apreciación de la prueba, en base al art. 849-2 L.E.Cr .

1. De forma expresa nos dice que el motivo es corolario de los errores en la apreciación de la prueba que ya se refirieron en los motivos anteriores. Insiste en que los informes psicológicos han incurrido en contradicciones, al igual que algunas declaraciones si se comparan las vertidas en el sumario y las del juicio oral, concretamente la identificación fotográfica referida a la única profesora que llevaba gafas en el colegio. También demuestra un error apreciativo de la prueba al valorar los distintos testimonios de los profesores.

2. Como se puede comprobar la recurrente no se ajusta a las posibilidades del motivo, del que se sirve para insistir en sus apreciaciones valorativas.

El motivo exige la designación de particulares de documentos con autarquía probatoria o literosuficientes, que sin estar contradichos por otras pruebas, evidencien la equivocación de alguna afirmación o descripción del factum con pretensiones de lograr una modificación o nueva redacción del mismo, al objeto de obtener determinadas consecuencias en el plano del derecho sustantivo.

En el caso que nos atañe no se citan documentos ni los aspectos del factum que deben ser modificados, completándolos, reduciéndolos o de alguna manera alterándolos.

El motivo no puede prosperar.

Las costas del recurso deben imponerse a la acusada recurrente, declarando de oficio las de la acusación particular, cuyos dos motivos se estiman, y todo ello con devolución respecto a la misma del depósito de haberse contituído en su día, todo ello de conformidad con el art. 901 L.E .Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de la acusación particular Frida, por estimación de los dos motivos alegados en el mismo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, con fecha diecinueve de diciembre de dos mil cinco, en esos particulares aspectos, con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso y devolución del depósito si se constituyó en su dia.

Y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de la acusada Emilia, por desestimación de todos los motivos aducidos, contra la anteriormente mencionada sentencia, en causa seguida a dicha acusada por delito de abuso sexual y con expresa imposición a la misma de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuniquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez José Ramón Soriano Soriano Siro-Fco. García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil seis.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Valdemoro con el número 640/2001 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, contra la acusada Emilia, con DNI: NUM000, nacida en Madrid el 26 de agosto de 1962, hijo de Manuel y de Aurora, vecina de Madrid, sin antecedentes penales y solvente; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente: