STS 461/2007, 5 de Junio de 2007

PonenteENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
ECLIES:TS:2007:4030
Número de Recurso10003/2007
Número de Resolución461/2007
Fecha de Resolución 5 de Junio de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por Jaime contra sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo, que le condenó por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quien expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal y el recurrente ha estado representado por la Procuradora Sra. Guinea Ruenes.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Villalba instruyó sumario con el número 1/05 contra el procesado Jaime y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo que con fecha 16 de octubre de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "El procesado D. Jaime, mayor de edad y sin antecedentes penales, tenía concedido el derecho de visitas, con sus hijas menores Elsa -nacida el 17 de agosto de 1991- y Soledad nacida el día 23 de agosto de 1992- (ambas tuteladas por la Xunta de Galicia por resolución de fecha 27 de septiembre de 2000) abarcando tales visitas, en principio, un día cada fin de semana y, posteriormente los fines de semana alternos, desde las veintidós horas del viernes hasta las veintidós o veintidós treinta del domingo, además de la parte proporcional de las vacaciones, tiempo éste en que las menores permanecían en el domicilio del padre sito en la calle Terra Llana, número cuarenta, de la localidad de Gutiríz (Lugo).

    A tal situación, desde el verano de 2003, cuando su hija Elsa ya tenía 12 años, el procesado con ánimo libidinoso, aprovechándose de la relación paterno filial y del retraso mental leve que padece la menor y empleando la fuerza necesaria e cada momento para vencer la resistencia de aquélla, durante los fines de semana que se encontraba en su compañía, bien en la habitación del mismo o bien en la de la menor y siempre a solas, en la mayoría de las ocasiones, cuando su otra hija Soledad -que dormía en la misma habitación que Elsa - se quedaba dormida, comenzó a efectuarle tocamientos en los pechos y en la vagina, colocándose para ello encima de ella, llegando a frotar su pene contra su cuerpo hasta que eyaculaba.

    En fechas que no han podido ser concretadas, cuando con dichos tocamientos no resultaba satisfecho su deseo lascivo, el procesado durante el tiempo que tenía consigo a la menor, siempre de noche, cuando aquélla se encontraba en su habitación o llevándola a la habitación de él, a pesar que la menor le decía que no quería, -aprovechando cuando Elsa se levantaba al servicio a orinar-, después de desprenderse de sus calzoncillos, se introducía en la cama donde estaba acostada Elsa y una vez allí tras pedirle que se quitara las bragas, ante la negativa de la menor a hacerlo, se las retiraba el mismo, venciendo así la resistencia de Elsa

    . Una vez desnudos, comenzaba a besarla en los pechos y en la boca, a acariciarla, y tras abrirle a la fuerza las piernas la penetraba vaginalmente, a pesar de que su hija le decía que no quería y que la dejase, que le dolía, contestándole él que se dejase, (siendo observado ello, en alguna ocasión, por su hermana menor Soledad, que se había despertado), introduciendo en las primeras ocasiones sólo la punta del pene, hasta que eyaculaba, no dejando que Elsa se fuera hasta que él terminaba, provocando, en una de las primeras ocasiones en que la penetró vaginalmente, un sangrado a la menor durante la penetración, no obstante lo cual, el procesado continuó hasta terminar el acto sexual, limpiándola con un trapo que él había colocado

    debajo de la almohada.

    Además de las penetraciones, era frecuente que durante las estancias de la menor con el procesado, y con el mismo fin y ánimo libidinoso, introducía su dedo en la vagina de aquélla, agarrándola y utilizando la fuerza necesaria en cada momento para vencer su resistencia.

    Durante el fin de semana del 26 y 27 de febrero de 2005, de idéntica forma a las ocasiones anteriores, el procesado se introdujo en la cama de Elsa ya que quería mantener relaciones sexuales con ella y ante la negativa de la menor, después de romperle las bragas le introdujo el dedo en la vagina, toqueteándola, a pesar de que Elsa intentaba pararle, apartándole la mano, cosa que no consiguió por la fuerza empleada, llegando a pegarle puñetazos en el hombro y en la boca, causándole hematomas.

    Como consecuencia de estos hechos, Elsa, sufre un trastorno por estrés postraumático crónico por el que ha necesitado tratamiento terapéutico y farmacológico, este último durante un mes, indicado para combatir cuadros de ansiedad, irritabilidad, nerviosismo, e insomnio que padecía. A día de hoy sigue recibiendo asistencia terapéutica de cara a conseguir un acertado desenvolvimiento psicosocial.

    Por su parte Soledad también sufre un daño psicológico al verse involucrada en la situación de abusos vivenciada por su hermana, al ser conocedora de dicha situación y del rol familiar inadecuado para su edad que se vió obligada a asumir frente a su padre y hermana, por lo que está recibiendo una atención psicológica por parte del ENMA (Equipo de Menor Maltratados y Abusados).

    En fecha 23 de enero del 2006, por resolución de la Delegación Provincial de Igualdad y Bienestar Social le fue reconocida a Elsa una minusvalía del 37%".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a D. Jaime, como autor responsable de un delito de agresión sexual, previsto y penado en el artículo 178, en relación con el artículo 180-1, apartados 3º y y con el artículo 74, todos ellos del Código Penal, en la persona de su hija Elsa, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de la paria potestad de sus hijas Elsa y Soledad por el tiempo de la condena, así como prohibición de aproximarse a sus hijas Elsa y Soledad, a su domicilio, lugar de estudios, o trabajo a menos de quinientos metros, y prohibición de comunicarse con ellas de cualquier modo o por cualquier medio, por el período de diez años, y como autor responsable de un delito de agresión sexual previsto y penado en el artículo 178, en relación con el artículo 170, con el artículo 180-1, apartados 3º y y con el artículo 74 del Código Penal, en la persona de su hija Elsa, a la pena de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad de sus hijas Elsa y Soledad por el tiempo de la condena, así como prohibición de aproximarse a sus hijas Elsa y Soledad, a su domicilio, lugar de estudios, o trabajo, a menos de quinientos metros y prohibición de comunicarse con ellas de cualquier modo o por cualquier medio por el período de quince años; asimismo, el aquí condenado deberá indemnizar, en concepto de daños y perjuicios causados, así como por las secuelas psicológicas, en la cantidad de SESENTA MIL EUROS (60.000 #), a Elsa y en la cantidad de TREINTA MIL EUROS (30.000 #) a Soledad, con aplicación del interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por último el aquí condenado, deberá abonar las costas de este juicio".

  3. - Con fecha 16 de noviembre de 2007, la Audiencia Provincial dictó auto aclaratorio de la Sentencia Nº 114 de 16 de octubre del mismo año, con el siguiente razonamiento jurídico y parte dispositiva:

    "RAZONAMIENTOS JURÍDICOS:

    ÚNICO.- A la vista del contenido del escrito presentado por el Letrado de la Xunta de Galicia, y habiéndose observado, en efecto, una omisión por error material, al no constar pronunciamiento respecto de la indemnización que había sido solicitada por el Letrado de la Xunta en su escrito de calificación y conclusiones provisionales, que elevó a definitivas en el acto de juicio, debe ser subsanada dicha omisión, de conformidad con el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo, añadirse, en el fundamento noveno de la sentencia, en su línea séptima, después de la primera coma, "así como al SERGAS en la cantidad de 265,04 euros en concepto de asistencia sanitaria prestada a Elsa ; asimismo, en el fallo de la sentencia en la línea treinta y seis, después de la coma, deberá añadirse "y al SERGAS en la cantidad de doscientas sesenta y cinco euros, con cuatro céntimos (265,04 euros), en concepto de asistencia médica prestada a Elsa PARTE DISPOSITIVA: LA SALA ACUERDA: Aclarar la sentencia dictada en estas actuaciones, con fecha dieciséis de octubre de dos mil seis, en el sentido señalado en el fundamento de esta resolución".

  4. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley Jaime, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  5. - La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO

Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr., en relación con el art. 5.4 LOPJ por infracción del art. 24.2 CE en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO

Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de los arts. 178, 179 y 180 CP .

TERCERO

Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr., por inaplicación del art. 8.3 CP .

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 22 de mayo de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- El recurrente ha formalizado tres motivos del recurso que pueden ser considerados en forma unitaria, dado que son aspectos de la misma cuestión. Sustancialmente el recurso impugna la sentencia porque, con respecto a uno de los hechos de la continuidad de acciones por las que se inculpó al recurrente -el del 26 y 27 de febrero de 2005-, la prueba de la violencia se habría apoyado sólo en una testigo de referencia (la hermana menor de la víctima), no obstante que la propia perjudicada por el hecho no había mencionado tales circunstancias en ese caso, y no existir otras corroboraciones. La consecuencia sería que sólo se debería haber condenado al recurrente por un único hecho, dado que -estima la Defensa- se debería haber aplicado el art. 8.3 CP en lugar -se debe entender- del 73 CP implícitamente aplicado en la sentencia.

El recurso debe ser estimado parcialmente.

Sobre la cuestión planteada respecto de los testigos de referencia en el caso en el que lo referido sean manifestaciones del único testigo y víctima del hecho, no es necesario pronunciarse, dado que la prueba de los hechos, en tanto conjunto de relaciones sexuales contra la voluntad de la víctima y mediante violencia, es suficiente, sin perjuicio de lo que pudiera haber ocurrido en los días 26 y 27 de febrero de 2005. Como lo ha señalado el Fiscal acertadamente, en los casos en los que se trata de lo que la doctrina, no sin contradictores, considera "conjunto de delitos de la misma especie", no se requiere una prueba individualizada de cada hecho, siempre y cuando -es preciso agregar- el conjunto sea penado como un hecho único.

Sin embargo, la Sala de instancia no ha explicado por qué razones ha considerado que los hechos deben ser agrupados en dos delitos, en los que la sucesión de las acciones están respectivamente alcanzadas por el vínculo continuidad. Esta circunstancia abre la vía para considerar el segundo y el tercer motivo del recurso formalizado por el cauce del art. 849.1º LECr . por infracción de los arts. 178, 179 y 180 y del art. 8.3 CP .

Al parecer la Audiencia, que no ha expresado ningún fundamento al respecto, ha entendido que no cabe la continuación en el sentido del art. 74.3 CP cuando unos hechos se llevan a cabo con acceso carnal y otros no. Este punto de vista contradice el carácter de delito continuado que el Tribunal de instancia ha aplicado y en casación no puede ser modificado, ante la ausencia de recurso de la acusación.

No se trata de la materia del art. 8.3 CP, como pretende el recurrente, es decir, de un concurso de normas que debe ser resuelto por consunción, sino de las reglas del delito continuado. En efecto, de acuerdo con ellas, cuando los hechos individuales realizan el mismo tipo básico y en alguno de ellos concurren circunstancias (genéricas o específicas) la pena de todo el hecho continuado será la que resulte para el hecho más grave.

El tipo del art. 179 CP es una forma agravada del tipo básico del art. 178 del mismo Código . Ambos delitos son hechos contra la libertad sexual que comparten un mismo tipo básico consistente en agredir dicha libertad mediante violencia o intimidación. En el art. 179 se trata de un modo de comisión de la agresión de la libertad sexual más intenso que el previsto en este último y por ello se lo pena con mayor pena. En consecuencia, sólo debe aplicarse al recurrente la pena de catorce años de prisión establecida en la sentencia recurrida.

Por lo tanto, todo el hecho relatado debió ser penado de acuerdo con la pena prevista en el art. 179 y 180.1, y CP.

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por Jaime contra sentencia dictada el día 16 de octubre de 2006 por la Audiencia Provincial de Lugo, en causa seguida contra el mismo por un delito de agresión sexual; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Manuel Marchena Gómez Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Villalba se instruyó sumario con el número 1/05 contra el procesado Jaime en cuya causa se dictó sentencia con fecha 16 de octubre de 2006 y auto de aclaración de sentencia con fecha 17 de noviembre de 2006 por la Audiencia Provincial de Lugo, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia y auto dictados los días 16 de octubre y 17 de noviembre de 2006 respectivamente, por la Audiencia Provincial de Lugo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.

III.

FALLO

FALLAMOS

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al recurrente Jaime como autor responsable de un delito de agresión sexual a la pena de 14 AÑOS DE PRISIÓN manteniendo los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .. Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Manuel Marchena Gómez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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