STS 406/2006, 2 de Marzo de 2006

1. El Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona inició el Sumario nº 2/2003 seguido contra Juan Manuel por delitos de agresión sexual y lesiones y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que, con fecha 17/9/2004, dictó Sentencia nº 544/2004 que contiene los siguientes hechos probados:

   "Son hechos probados y así se declaran que el día 28 de junio de 1999, Juan Manuel, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por Sentencia de fecha 4 de junio de 2002 por tres delitos de agresión sexual en grado de tentativa, una falta de lesiones y una de maltrato de obra, vigilaba sobre las 6.50 horas de la mañana el parking sito en el calle San Dalmiro de Barcelona, cuando vió que Dña Mercedes recogía su moto en dicho parking se puso detrás de ella portando un cuchillo de cocina se sierra en forma de uve y se lo colocó en el cuello diciéndole que le entregara todo el dinero que llevase y que no chillase ni se pusiera nerviosa. Inmediatamente le dijo, con el cuchillo colocado en el cuello, "bájate los pantalones que quiero ver tu coñito", Mercedes obedeció y se bajó los pantalones y las bragas hasta la rodilla, lo cual dificultó su movilidad.El acusado le colocó el cuchillo en la zona de la ingle y le obligó a abrir las piernas introduciéndole un dedo y la lengua en la vagina. A continuación le volvió a colocar el cuchillo en el cuello y tras bajarse el acusado sus pantalones y ropa interior le dijo "ahora ponme cachondo" y le obligó a que la masturbase, dirigiéndose de manera agresiva a ella mientras lo hacía en términos como "Se hace así", o"¿Es que no sabes hacerlo?". Finalmente Juan Manuel eyaculó sobre su propia mano, y le dijo a la Sra. Mercedes que se agachase y contara hasta diez, tiempo que empleó el acusado para huir.- Mientras se acercaba a ella y durante toda la agresión, la Sra. Mercedes pudo ver a su agresor en diferentes posiciones, y ello pese a que un principio -este portaba una especie de braguero que la tapaba la boca, y que tuvo que quitarse para realizar los actos descritos. - Como consecuencia de la agresión, la Sra. Mercedes sufrió síndrome de estrés postraumático, sin que el mismo haya remitido completamente, permaneciendo secuelas del mismo, como sintomatología postraumática en la que destaca la instauración de rituales de protección, hipervigilancia y conductas de precaución como portar sprays de defensa.-El día 14 de mayo de 2002, Dña Aurora entró en el portal de su domicilio, sito en el número NUM000 de la CALLE000 de Barcelona, cuando alguien se abalanzó sobre ella propinándole un puñetazo en la cara, tirándole contra la pared sin dejar de golpearla. Como quiera que la Sra. Aurora comenzó a gritar, el agresor huyó del lugar. No queda probado que el agresor fuese Juan Manuel.-El día 9 de enero de 2003, Dña María Purificación entró junto con su perro en el portal de su domicilio sito en el número NUM001 de la CALLE001 de Barcelona, cuando el acusado Juan Manuel comenzó a seguirla, dando alcance a la Sra. María Purificación en el rellano situado entre el tiempo piso y el segundo, y tapándole la boca con la mano derecha comenzó a acariciar las nalgas y la vagina de la Sra María Purificación. En ese momento el perro que portaba en sus brazos la Sra. María Purificación cayó al suelo, y al girarse ésta, ella y su agresor perdieron el equilibrio, soltando Juan Manuel a su víctima y comenzando ésta a gritar, lo que provocó la huida precipitada el SR. Juan Manuel.- La Sra. María Purificación, como consecuencia de los hechos, sufrió síndrome de estrés postraumático, que se encuentra en vía de remisión, si bien permanecen secuelas relacionadas con tal síndrome, como la evitación de situaciones de riesgo, tensión, carácter perturbable, sueño molesto, autocrítica y sentimientos de culpabilidad, sí como fragilizarse fácilmente".

2. La audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "Debemos condenar y condenamos a D. Juan Manuel, como responsable con concepto de autor de un delito de agresión sexual ya descrito a la pena de ocho años y seis meses de prisión, y como autor de un delito de agresión sexual ya descrito, a la pena de tres años de prisión, Absolviéndole de la falta de lesiones que se le imputaba, debiendo indemnizar en la cantidad de 18.000 euros a Dña Mercedes y en la cantidad de 6.000 euros a Dña María Purificación, e imponiendo al acusados las costas del presente procedimiento incluidas las de la acusación particular...".

3. Notificada la Sentencia en legal forma a las partes personadas, se preparó por la representación procesal del acusado Juan Manuel Recurso de Casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso; la representación procesal de la parte recurrida Mercedes y María Purificación presentó escrito de personación en fecha 4/2/2005.

4. El Recurso de Casación interpuesto por la representación procesal del recurrente Juan Manuel por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional se basa en los siguientes motivos de casación:

1. El primer motivo de impugnación ha sido deducido, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) en relación con los 24.1 y 24.2 de la Constitución (CE ), por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debido a falta de actividad probatoria que desvirtúe esa presunción.

   De los tres hechos que delimitaban el objeto del proceso de instancia, la Audiencia dictó sentencia absolutoria para uno de ellos, que llamaremos B) y condenatoria respecto a otros dos: el del 28/6/1999, caso de Dña Mercedes, al que nombraremos como A), y el del 9/1/2003, caso de Dña María Purificación, al que nombraremos como C).

   La sentencia explica y justifica la condena por los hechos A) y C) en razón a las declaraciones de las respectivas víctimas, incluidos los reconocimientos sobre el acusado, y a la no eficacia de las coartadas, basadas en declaraciones de testigos, respecto a la presencia del acusado en lugares distintos al escenario de los hechos a los días y a las horas en que denunciadamente ocurrieron.

2. La doctrina de esta Sala, respecto al ámbito del control en la casación sobre la presunción de inocencia, establece que abarca: a) la existencia de suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y aportada al proceso sin quebranto de normas constitucionales u ordinarias, b) la existencia de motivación sobre la proposición conclusiva a que llega el Tribunal a quo y sobre el curso del convencimiento, c) que en la inferencia como conclusión y en la inferencia como curso no se aprecie infracción de pautas evidenciadas por la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 30/4/2002 y 3/11/2005 , TS.

   Y aquella doctrina admite la habilidad de las declaraciones de las víctimas, con especial hincapié cuando se trate de hechos generalmente acaecidos en ambientes solitarios, para desvirtuar la presunción de inocencia; mas señala, a modo de guía para el acierto en la evaluación de las pruebas, que se atienda a: 1) la ausencia de móviles espúreos, como los de enemistad o venganza, 2) la verosimilitud de las versiones y la corroboración periférica en elementos externos, y 3) la persistencia en la incriminación. Véanse sentencias de 6/6/2002 y 24/7/2000, TS .

   Tanto en el caso A) como en el C) no existe el más mínimo indicio de que las víctimas tengan otro conocimiento del denunciado que el que pueda derivarse de los hechos que le incriminan. No hay rastro de móviles espurios en las denuncias.

3. No hay duda sobre la realidad en sí del hecho C) y de su ocurrencia a las 19,05 horas del 9/1/2003 en el edificio a que se refiere la sentencia, si se atiende a la prontitud en denunciarlo el mismo día del suceso y a la persistencia de la declaración en cuanto al hecho en sí, ante el Juzgado, el 23/1/2003 y durante el juicio oral, el 13/9/2004, más el informe pericial sobre transtorno de estrés postraumático.

   Las incertidumbres surgen en orden a si fue Juan Manuel quien intervino en el hecho C).

   La víctima, en la declaración-denuncia del 9/1/2003, manifestó su "duda de que si le volviera a ver la reconocería " (al agresor). El 14/1/2003, ante la Policía, exhibidos álbunes de fotografías, señaló la de Juan Manuel como la del agresor "con la salvedad de que en dicha fecha (la del hecho) tenía el pelo más largo, como media melena". El 23/1/2003, ante el Juzgado, la víctima declaró que, en el reconocimiento fotográfico, "cree que había un chico parecido pero no podía afirmarlo con seguridad". El 23/1/2003, también ante el Juzgado, en rueda de personas, la víctima reconoció a Juan Manuel "sin género de dudas" y precisando que "tenía el pelo más largo". No consta que, en el juicio oral, el 13/7/2004, la afectada fuera preguntada sobre si identificaba al acusado presente; sí consta que ratificó sus anteriores declaraciones y el reconocimiento en rueda, y que manifestó que había identificado plenamente al que cree que figuraba en la cuarta posición, en la rueda, y "no tiene ningún tipo de dudas sobre el reconocimiento realizado".

   Ahora bien, frente a esa identificación, la Defensa opone una coartada: el 9/1/2003, a las 19,05 horas se encontraba el acusado asistiendo a clase en la Universidad Ramón Llull correspondiente a un máster y asistió, según el listado de asistencias, a la clase de Derecho que se impartió entre el 9/1/2003 entre las 18 y las 22 horas. Y un documento que se alega contiene los apuntes tomados por Juan Manuel en la clase del día 9.

   El primer extremo no acredita que Juan Manuel estuviera en la clase al tiempo del suceso; y los apuntes menos aún. Pero al juicio han acudido tres testigos todos los cuales aseveran haber sido compañeros de Juan Manuel en el master y que el acusado estuvo presente en clase que nos ocupa.

   De aquellos tres testigos, la declaración de Flora carece de fuerte relevancia, por cuanto, si bien afirma que el 9 de enero ella y Juan Manuel asistieron a la clase, especifica que el horario era de 18 a 22 horas y que ella llegó a las 20 horas. Pero Germán expresa que Juan Manuel llegó sobre las seis de la tarde y se fue sobre las diez menos cuarto; que Juan Manuel estuvo toda la tarde en clase y en los intermedios con Germán en los pasillos, que asistían unos quince alumnos, y que Juan Manuel se sentaba detrás de él. Y Alvaro declara que las clases eran de 6 a 10 horas de la tarde, aunque a veces se acababan a las diez menos cuarto; que Juan Manuel se sentaba a su lado y, el día 9, estuvo en clases desde las 6 hasta que se acabaron.

   Son "tachados" esos testigos porque, a raíz de la detención de Juan Manuel, fueron reunidos por los padres de aquél para rememorar la asistencia a clase el 9 de enero. Mas ello no implica sin más una influencia de los padres sobre los testigos que permita negar eficacia a las declaraciones de los compañeros.

   Nada quita o añade a lo expuesto sobre la evaluación de las pruebas el diario de Juan Manuel, pues no cabría descartar que hubiera sido destinado a servir de falsa coartada, pero lo antes expuesto añade, a unas ciertas trazas de explicable incertidumbre en los reconocimientos por la víctima, unos testimonios, en principio intachables, incompatibles con que fuera Juan Manuel quien estuviera en el lugar del ataque a la hora en que ocurrió. Lo cual origina fundadamente un relevante margen de duda acerca de si fue Juan Manuel el joven que intervino en el hecho C).

   No se trata de enfocar esa perplejidad desde la perspectiva del in dubio pro reo, que en vía casacional, exigiría que el Tribunal a quo hubiera expresado directa o indirectamente sus dudas, a pesar de lo cual hubiera adoptado la versión más perjudicial para el acusado, -véanse sentencias de 1/12/1992 y 23/10/1996, TS -; sino de, a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, evaluar la falta de racionalidad en la consideración de que hubo suficiente prueba incriminatoria contra Juan Manuel. En consecuencia no puede tenerse por probada la intervención, no cabe incluir a Juan Manuel en el art. 28 en relación con el 178 CP , y debe ser estimado, respecto del hecho C), el recurso por él interpuesto.

4. En cuanto al hecho A) está probado que ocurrió, a las 6,50 horas del 28/6/1999, en el parking a que se refiere la sentencia, atendidos la prontitud con que fue denunciado, pocas horas después de suceder, la persistencia en la declaración de la afectada ante el Juzgado y en el juicio oral, además del informe pericial sobre transtorno de estrés postraumático crónico.

   La víctima, el 28/6/1999, dió unas características del agresor que en nada son contrarias a las que aparecen en las fotografías aportadas al proceso. El 18/11/2002, ante la Policía, exhibidos álbunes de fotografías, señaló la de Juan Manuel como la del agresor, "sin ningún género de dudas". El 12/12/2002, ante el Juzgado, en rueda de personas, la víctima reconoció a Juan Manuel, precisando que el día del hecho no iba tan arreglado y llevaba un peinado diferente. El 20/1/2003, ante el Juzgado, declaró que, en noviembre de 2002, a consecuencia de ver en la televisión la detención de un presunto violador por la zona de Valle Hebrón-Horta, contactó con la Comisaría de Policía para interesarse por su denuncia; que, a consecuencia de dicho contacto, fue a la Comisaría donde le fueron mostrados varios álbunes de fotos y reconoció a una persona, teniendo una simple duda en la vestimenta y en el pelo; que con posterioridad realizó una rueda de reconocimiento en el Juzgado y reconoció sin ningún género de dudas a la persona que le agredió; que dicho reconocimiento fue inmediato, aunque se puso frente a él para asegurarse de que era la persona, estando segura de ello. No consta que, en el juicio oral, el 13/7/2004, la afectada fuera preguntada sobre si identificaba al acusado presente; sí consta que ratificó sus anteriores declaraciones y los reconocimientos.

   Opone el recurrente a la identificación de Juan Manuel que ha sido acreditado documental y pericialmente que Juan Manuel no presenta fimosis ni ha sido circuncidado, mientras que la víctima declaró, el 20/1/2003, que el agresor no estaba operado de fimosis. Pero ello carece de significado alguno por cuanto el que una persona no haya sufrido tal clase de intervención puede responder a que no ha sido necesaria.

   Asímismo opone el recurrente que siquiátricamente ha sido dictaminado que Juan Manuel es una persona normal con ningún signo anormal. Pero los peritos informaron que ello no descartaba que el acusado pudiera haber cometido los hechos.

   Y el recurrente viene aduciendo una coartada: toda la noche del 28 al 29 de junio de 1999 permaneció en la vivienda de su entonces compañera de estudios de periodismo Fátima.

   Ha declarado en el juicio Fátima que el 26 de junio se celebró una fiesta en el despacho del padre de otra compañera, Trinidad, porque ésta se iba a Ibiza; que, al día siguiente, Juan Manuel fue, como habían quedado en la fiesta, a casa de Fátima, para que ella le ayudara a hacer un trabajo; que Juan Manuel llegó a esa vivienda de Fátima hacia las 5 de la tarde y no salió hasta que se marcharon juntos hacia las 8 y pico de la mañana siguiente; que hacia media noche del 27 al 28, ella se fue a dormir y él se quedó en el ordenador; que la puerta estaba cerrada con llave, porque, si no, no se podía cerrar; que Juan Manuel no sabía donde tenía que coger la llave; que primero se había despertado ella, sobre las 7 ó 7 y algo, y despertó a Juan Manuel; que las fotos que se le exhiben corresponden a esta fiesta y que se reconoce en una de ellas con Trinidad y con Juan Manuel.

   Trinidad ha declarado, por primera vez, en el juicio; ha manifestado que efectivamente se celebró aquella fiesta del 26 de junio, porque se marchaba a hacer unas prácticas; que estuvieron Fátima y Juan Manuel y otras gentes y que las fotografías fueron obtenidas en ella; que hace una semana (en relación al juicio) le llamó el acusado e hicieron memoria para saber cuándo se había celebrado la fiesta; que lo ocurrido en los días posteriores al 26 no lo recuerda bien.

   Sin embargo no puede dejarse de tener en cuenta que las fotografías carecen de la fecha en que fueron obtenidas (figura el 12/07/1999, quizá como de revelado). Como tampoco que a la hora del suceso Fátima no tenía bajo su percepción a Juan Manuel. Y que ella no prestó su primera declaración hasta dos años y medio después de ocurridos los hechos, lo que, según la experiencia general, haría difícil recordar el día de celebración de la fiesta y que la estancia de Juan Manuel en la casa de Fátima lo fuera precisamente a la noche siguiente. Todo lo cual impide afirmar que la Audiencia haya incurrido en irracionalidad alguna al, en el ámbito del art. 741 LECr ., no hacer prevalecer la coartada aducida ante la firmeza y la persistencia de la víctima en sus reconocimientos.

   La presunción de inocencia de Juan Manuel respecto al hecho C) ha quedado fundadamente desvirtuada.

5. En el segundo motivo, deducido al amparo del número 1º del art. 849 LECr ., es denunciada la aplicación indebida de la agravante de reincidencia, 8ª del art. 22 CP, en relación con el art. 66 CP , respecto al hecho A). El motivo ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal.

   La impugnación ha de ser estimada por la causa que ahora se examina. La única sentencia condenatoria que recoge el factum es de fecha 4/6/2002 ; en consecuencia, no puede afirmarse que, al delinquir en 1999, Juan Manuel estuviera condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título y de la misma naturaleza, como requería la aplicación del art. 22.8ª ; y el motivo ha de ser estimado.

6. En el tercer motivo, al amparo del art. 849.1º LECr ., el recurrente denuncia la indebida aplicación del art. 66 CP en cuanto a la determinación de la pena por el hecho C). Mas como respecto a ese hecho va a recaer absolución, huelga cualquier consideración al respecto.

7. La sentencia ha de ser casada y anulada parcialmente, para ser sustituida por otra más ajustada a Derecho. Y, con arreglo al art. 901 LECr ., han de ser declaradas de oficio las costas del recurso.

   III.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación que, por quebrantamiento de precepto constitucional e infracción de ley, ha interpuesto Juan Manuel contra la sentencia dictada, el 17/9/2004, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena , en causa contra aquél seguida por delitos de agresión sexual; la cual sentencia casamos y anulamos en parte, para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Y se declaran de oficio las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse e recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro Francisco García Pérez José Antonio Martín Pallín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil seis.

En la causa Rollo nº 9/2004, dimanante del Sumario nº 2/2003 del Juzgado de Intrucción nº 28 de Barcelona , seguida por delito de agresión sexual y una falta de lesiones contra Juan Manuel, con dni NUM002, nacido el 5/1/1977 en Barcelona, hijo de Ernesto y Ludmilla, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, dictó la Sentencia nº 544/2004, de fecha 17/09/2004 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar. Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez.

1. Se aceptan los de la sentencia de instancia; incluso la relación de hechos probados, salvo en cuanto a la intervención, que ahora no se declara probada, de Juan Manuel en el hecho del 9/1/2003.

1. Se aceptan los de la sentencia impugnada salvo:

1. Los relativos a la intervención del acusado Juan Manuel en el hecho del 9/1/2003, respecto a la cual intervención Juan Manuel ha de ser absuelto por virtud de la presunción de inocencia que no se aprecia desvirtuada.

2. Lo relativo a la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia respecto al hecho del 28/6/1999, que no concurre.

No concurriendo la agravante de reincidencia, la pena correspondiente a Juan Manuel por el delito de agresión sexual comprendido en el art. 178 CP en relación con el 180.1.5ª es la de prisión de cuatro a diez años. Y, atendido el art. 66.1.6ª (antes 1ª) CP , se fija la extensión de la pena, teniendo en cuenta la pluralidad de actividades sexuales practicadas en la víctima y las secuelas, en los seis años de prisión, ajustada a la gravedad de la culpabilidad.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Juan Manuel del delito de agresión sexual de que ha sido acusado respecto a la persona de Dña María Purificación. Y se mantiene la absolución en orden a la falta de lesiones en la persona de Dña Aurora. Se declaran de oficio la mitad de las costas de la instancia.

Que debemos condenar y condenamos a Juan Manuel como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual cualificado, sin circunstancias genéricas modificativas, a las pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de la mitad de las costas de la instancia (incluidas las de la Acusación Particular) y a que indemnice en dieciocho mil euros a Dña Mercedes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro Francisco García Pérez José Antonio Martín Pallín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.