SAP Guadalajara 10/2007, 21 de Junio de 2007
| Ponente | ISABEL SERRANO FRIAS |
| ECLI | ES:APGU:2007:230 |
| Número de Recurso | 18/2006 |
| Número de Resolución | 10/2007 |
| Fecha de Resolución | 21 de Junio de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guadalajara, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00010/2007
AUDIENCIA PROVINCIAL
GUADALAJARA
PROCEDIMIENTO:18/06
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE GUADALAJARA
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: SUMARIO 1/06
PROCESADO: Serafin
Procurador: ANDRES BENEYTED AGUDO
Letrado: IGNACIO ANDARIAS MORIÑIGO
ACUSACIÓN PARTICULAR: Rita
Procurador: PILAR ORTIZ LARRIBA
Letrado: NURIA SIERRA MUÑOZ
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
Dª CONCEPCIÓN ESPEJEL JORQUERA
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
Dª Mª ÁNGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ
SENTENCIA Nº 10/07
En Guadalajara a veintiuno de junio de dos mil siete.
Visto en juicio oral, a puerta cerrada, ante esta Audiencia Provincial los autos de sumario n.1 de 2006 procedentes del Juzgado de instrucción n. 7 de Guadalajara por un delito de agresión sexual frente a Serafin mayor de edad sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 23 de mayo de 2006 asistido del letrado Sr Andarias Moriñigo y representado por el Procurador Sr. Beneitez ejerciendo la acusación el Ministerio Fiscal y la Sra. Rita asistida por la Letrado Sra. Sierra Muñoz Abad Garrido y representada por la Procuradora Sra. Ortiz Larriba, designándose Magistrada Ponente Ilma. Sra. Dña. ISABEL SERRANO FRÍAS.
Las actuaciones se iniciaron por atestado de la Guardia Civil en virtud de denuncia presentada por la Sra. Rita.
El Juzgado de Instrucción formó inicialmente Diligencias Previas y, tras practicar las que estimó esenciales, ordenó la continuación del proceso ordinario y formó sumario en el que dictó auto de procesamiento contra el hoy acusado por delito de abuso sexual.
Abierto el juicio oral, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular formularon calificación provisional, en la que acusaban al procesado por un delito continuado de abuso sexual del art. 182,1 y 2 en relación con las circunstancias 3 y 4 del art.180 en relación con el 74 todos ellos del C. Penal, mientras que la defensa solicitó la absolución.
Señal ado para la celebración del Juicio el día 14 de junio del año en curso se celebró practicándose la declaración del acusado y de los testigos y peritos propuestos y admitidos con el resultado que obra en el acta.
El Ministerio Fiscal, en fase de conclusiones elevó a definitivas las provisionales añadiendo a la conclusión quinta el alejamiento del procesado de la menor sus padres y hermana, interesando en dicha fase la acusación particular la prohibición de residir en la localidad en que lo haga la menor. Igualmente elevó a definitivas sus conclusiones provisionales el letrado de la defensa.
«En días no determinados, pero, en todo caso, desde principios del año 2006, el hoy procesado, Serafin, mayor de edad, sin antecedentes penales, aprovechando que con regularidad los sábados por la noche dejaban en su casa a su nieta Araceli, que contaba con siete años de edad, a su cuidado, pernoctando en su domicilio tanto en el ubicado en Azuqueca de Henares como en Madrid, en varias ocasiones, sin poder concretar su número, cuando la menor se acostaba en la cama de matrimonio, el se introducía en la misma desnudo o en ropa interior, y procedía a chupar los genitales a la niña, comentándole que era un secreto entre los dos, teniendo lugar al menos en dos ocasiones, en el periodo comprendido entre el 4 de abril y el 21 de mayo de 2006, la introducción de la lengua en la vagina de la menor causándole un desgarro vaginal consistente en perforación parcial de himen en su parte posterior mostrando un orificio de 160 grados.
La niña pese a las indicaciones del procesado de que no se lo contara a nadie, se lo reveló en la mañana del 21 de mayo de 2006, estando en el domicilio del imputado de Azuqueca de Henares, a una prima suya, María Teresa de once años, relatándole que el abuelo le chupaba "la castañita", comentándoselo ésta a la madre de Araceli, Dª Rita.
Estos hechos vividos por la menor, si bien de momento no han producido un claro trastorno psicológico a la niña, salvo un mayor nivel de ansiedad, si pueden acarreárselos en un futuro cuando adquiera un grado suficiente de madurez.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en los Artículos 182.1 y 2 en relación con las circunstancias 3 y 4 del art. 180 y 74.1 del Código Penal (RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777 ). Regulado el tipo básico del abuso sexual en el art. 181 del CP, en el mismo se contemplan tres casos que darán lugar a la presencia de los elementos típicos. El primero consistirá en la ejecución de actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona y que se lleven a cabo sin empleo de violencia o intimidación y sin que medie consentimiento del sujeto pasivo. El segundo consistirá en la materialización de dichos actos, no acompañados de violencia o intimidación, sobre menores de trece años o sobre personas que se hallen privadas de sentido o abusando de su trastorno mental, supuestos éstos en los que por designio legal el abuso sexual se considerará no consentido. El tercero consistirá en la ejecución de actos atentatorios contra la libertad sexual de otra persona, sin presencia una vez más de violencia o intimidación y con el consentimiento del sujeto pasivo siempre que éste se haya obtenido prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.
Es en la segunda de las modalidades expuestas en la que debe incardinarse la actuación del sujeto activo del delito por cuanto en la misma concurrieron la totalidad de los elementos propios del tipo penal, tanto en su vertiente objetiva como en la subjetiva, a saber:
-
Ejecución de actos de evidente contenido sexual proyectados sobre el sujeto pasivo de ellos.
-
Proyección de dichos actos sobre persona menor de trece años.
-
Como elemento de naturaleza subjetiva, la concurrencia, junto al ánimo lúbrico o libidinoso, de un dolo del autor que se proyecte, en forma de conocimiento, sobre los precitados elementos.
Este tipo penal ataca la libertad sexual, bien jurídico protegido por la norma; y es claro que la libertad para desarrollar la propia sexualidad exige una suficiente capacidad de conocimiento y de decisión de lo que estas actividades significan. De ahí que cuando en la relación sexual participa una persona que se encuentra comprendida en alguna de las situaciones previstas en el número 2 del art. 181 del CP, el legislador establece la presunción "iure et de iure" de la falta de consentimiento, por resultar incompatibles con la conciencia y la libre voluntad de acción exigibles. En el caso que nos ocupa, la menor en la fecha en que se detectan los hechos hoy enjuiciados contaba con 7 años de edad por lo que es evidente y no plantea discusión alguna la aplicación del subtipo agravado previsto en el párrafo 2° del art. 181 del CP, al que a su vez se remite el art. 182 en el que se encuadra la conducta enjuiciada. Se interesa además tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular la incardinación de los hechos en el subtipo agravado que deriva de la concurrencia de las circunstancias 3y 4 del art. 180 del c. Penal. Hay que tener en cuenta que la especial vulnerabilidad del sujeto pasivo como el abuso de superioridad, se estructuran en torno a la corta edad de la víctima, cuyos pocos años determinan precisamente esa especial exposición al mal, o mayor posibilidad de ser lesionado física o moralmente en que la vulnerabilidad consiste, y definen paralelamente la desproporción entre el menor y su agresor, que conforma la situación de superioridad en orden al prevalimiento; sucede, sin embargo, que ya la edad de la víctima, barajada a los efectos de estas agravaciones específicas, ha servido de substrato para apreciar el elemento típico que configura el abuso sexual, concretado aquí en la falta de consentimiento «ex lege» atribuido a las personas menores de trece años, de modo que no parece posible aceptar los efectos agravatorios de tales circunstancias automáticamente pues podría incurrirse en una doble valoración de los elementos típicos, vulneradora a la postre del principio general «non bis in idem». Así cuando la especial vulnerabilidad de la víctima sea consecuencia exclusivamente de su poca edad -por regla en el caso de niños- y el consentimiento es irrelevante, la agravación no es aplicable, dado que la edad de la víctima ha sido tenida en cuenta para establecer la primera alternativa típica. A ello se refiere la Sentencia Tribunal Supremo núm. 224/2003 (Sala de lo Penal), de 11 febrero Recurso de Casación núm. 1632/2001. RJ 2003\2374 cuando se refiere a que "la vulnerabilidad de la víctima no se predica solamente de su temprana edad, sino de otros factores evaluables legalmente en atención a su edad, enfermedad o situación; de modo, que la edad puede ser muy escasa o elevada, pero lo importante es que tal edad incida en la eventual vulnerabilidad de su personalidad, a causa solamente de ese dato, o bien que tal estado potencial de agresión a causa de lo vulnerable de su condición se predique de la enfermedad que padezca, cualquiera que sea su edad, o incluso, de las condiciones objetivas de la comisión delictiva, por la situación en que se encuentre, que debe ser interpretado como algo externo a su personalidad."
Como dice la Sentencia 1773/2002, de 28 de octubre (RJ 2002\2855 ), aun cuando no se haya ofrecido en la jurisprudencia una solución totalmente unívoca sobre este problema, lo cierto es que las Sentencias 849/1998, de 18 junio (RJ 1998\5590), y 1272/1999, de 9 septiembre (RJ 1999\7381 ), dan por sentada la compatibilidad entre los arts. 181.2.1 y 182.2 del Código Penal (referidas al caso de que el abuso consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de...
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