STS 704/2007, 26 de Julio de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrente, instruyó sumario nº 44/06, por un delito de agresión sexual, contra José, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 2 de noviembre de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"El acusado José, nacido el día 6 de agosto de 1966, ejecutoriamente condenado por sentencia firme el 13 de noviembre de 1997 por un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, sobre las 22,30 horas del día 10 de agosto de 2005, se acercó por detrás a Estela cuando esta se encontraba abriendo el portal del edificio donde vive, en la calle Senyera de Picanya, y de un fuerte empujón la introdujo en el patio del edificio. Estela cayó al suelo y el procesado la sujetó, tapándole la boca con una mano, y con la otra, metiéndola por debajo de las ropas de Estela, llegó a introducirle un dedo en el interior de la vagina, mientras ella forcejeaba y le golpeaba con el bolso y una bolsa de peras que llevaba, hasta que, en un momento dado, le mordió en la mano, lo que hizo que la apartara de su boca, comenzado Estela a gritar, y el acusado, asustado por los gritos, abandonó el lugar.- Como consecuencia de lo anterior, Estela sufrió una equimosis erosionada en el codo izquierdo, ligera tumefacción en el lago derecho del labio interior con una erosión puntiforme en la mucosa labial y cinco pequeñas excoriaciones en la zona genital, una de ellas en el lado derecho de la mucosa del labio mayor, tres en la parte posterior de la mucosa del labio mayor derecho y una en el introito." (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: CONDENAMOS al acusado, José, como responsable criminalmente en concepto de autor, de un delito de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de, 6 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Estela y de regresar a la población de Picanya, por tiempo superior en 5 años a la pena de prisión, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.- Y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Estela en la cantidad de 18.000 euros, por los daños morales, devengando dicha cantidad los intereses legales del art. 576 de la

L.E.C."(sic )

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos: 1º, 2º y 3º.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por inobservancia del art. 24.1 de la CE y el respeto a la Tutela Judicial efectiva.

4º.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por inobservancia del art. 24.2 de la CE y el derecho a la presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 12 de julio de 2007.

Se denuncia en el primer motivo infracción de precepto constitucional por inobservancia del artículo 24.1 de la Constitución con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

Se arguye que en la práctica en el juicio oral de la declaración testifical de la víctima el Letrado, y no solamente el acusado, no pudieron tener a su vista a la persona que declaraba, por encontrase esta detrás de una mampara.

Examinadas las actuaciones, tal como autoriza el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha podido constatarse al respecto:

1. que en el informe unido al atestado policial remitido al Juzgado, se hacía constar por la Guardia Civil en relación con la denunciante que la víctima "ha dado muestras en cuantas diligencias se ha practicado con ella, de tener un fuerte temor por los hechos acaecidos... solicitando protección para seguir con su ritmo de vida..."

2. en su primera declaración judicial la víctima interesa que sea dictada orden de alejamiento.

3. que víctima y condenado son vecinos de Picanya (Valencia).

4. que la diligencia de reconocimiento judicial del agresor fue realizado por la víctima de manera que aquél no podía ver a ésta. El reconocimiento se efectuó en presencia del Letrado del agresor. Sin protesta.

5. adoptada la medida cautelar de prisión del denunciado, no fue adoptada medida alguna de protección de la víctima, ni las actuaciones fueron declaradas secretas, ni siquiera parcialmente, constando en las actuaciones todos los datos de la víctima, incluido el dato de haber nacido en Uruguay.

6. designado por el procesado, Letrado de su elección, éste no instó diligencia alguna sobre la persona de la víctima.

7. en el acto del juicio oral, practicada la diligencia de interrogatorio del acusado, quien, a pregunta al respecto, manifestó no conocer a la víctima, al iniciarse la declaración testifical de la víctima, se hace constar por el fedatario que declara bajo "paraban" (sic) en probable referencia a una "mampara". A preguntas del Ministerio Fiscal la víctima manifiesta que "no quiere ser vista por, ni ver a, su agresor". Consta la protesta de la defensa. Y la queja por seguirse en esas condiciones el interrogatorio. El acta no da cuenta de que el Letrado no viese a la víctima, ni se refleja tampoco si la Sala expuso razones de su decisión. No consta en las actuaciones lo que en el recurso se denomina acta audiovisual.

8. consta el interrogatorio de la víctima, incluyendo las preguntas formuladas por la defensa de las que solamente consta la denegación de una irrelevante, sin que por la defensa se dejase constancia de dificultades para articular su interrogatorio.

Estos antecedentes evidencian que a lo largo de todo el procedimiento no se adoptó ninguna de las medidas que autorizaba la ley orgánica 19/1994 sobre medidas de protección a testigos. Desde luego en todo momento resultaba manifestada la identidad de la víctima. Con todos los datos necesarios. Y, cabe resaltar, tanto más funcionales éstos, cuanto que agresor y víctima habitan una ciudad que no resulta ser de tamaño tal que dificulte un conocimiento suficiente de la persona de la víctima por parte del agresor condenado.

Es en el acto del juicio oral donde, pese a las reiteradas súplicas de la víctima, por primera vez, se le atiende con una medida harto proporcionada para respetar, a un tiempo, su derecho a eludir lo que ha venido a denominarse victimización secundaria de quien sufrió ataques violentos, incluidos los sexuales, y, por otro lado, el derecho de defensa. Y esa medida encuentra apoyo en el artículo 2. b) de la citada ley de protección. Cuya instauración en el acto del juicio cabe al amparo del artículo 4 de la misma. Ciertamente, es de lamentar la ausencia de una más expresa fundamentación de la resolución que adopta la medida. Pero la falta de su expresión no equivale a la ausencia de fundamentos. Como deriva de los expuestos antecedentes. Y no cabe entender que éstos se debiliten por la alusión a que, además del acusado, era su Letrado el que no veía a la testigo mientras declaraba. Tal circunstancia no consta más allá de en las palabras del recurso. En el acta nada se hizo constar al respecto. Y aparece firmada el acta por el Letrado. Desde luego tampoco se hace la más mínima indicación de que quiebra sufrió la posibilidad de defensa, cuyo despliegue en el acto del juicio aparece bien constatado en el prolijo interrogatorio de que da cuenta el acta.

No concurre pues el supuesto examinado en nuestra sentencia 1165/2000 19 de octubre . Y menos aún, cabe hablar de un testigo oculto como el que fue objeto de atención en nuestra sentencia 1230/1999 de 19 de julio. Conocida en nuestro caso ahora juzgado, la identidad de la víctima desde el inicio del procedimiento, la defensa dispuso de todo tipo de posibilidades para cuestionar su credibilidad o interpretar las razones del comportamiento de la testigo.

Al contrario, como en el caso de la sentencia 913/1997 de 24 de junio, nada impedía decidir verbalmente en el acto del juicio oral la incidencia en el mismo suscitada. Aunque al resolución no adoptase la forma de auto. Como en ese caso, entendemos ahora que se utilizaron atinada y proporcionadamente las facultades de la ley orgánica 19/1994 . Y también que en este caso "...Ni siquiera ha sido capaz de exponer en el escrito de recurso en qué extremo concreto resultaron perjudicadas sus posibilidades de defensa por el hecho de que los acusados no pudieran ver al testigo mientras éste declaraba..." Incluso de ser verdad, que no consta, que el Letrado no viese a la testigo al tiempo que contestaba a sus preguntas.

Nuevamente se invocan derechos constitucionales infringidos en el segundo motivo, en el que se concreta en el de tutela judicial, al amparo del artículo 24 de la Constitución, bajo alegación de falta de motivación, la vulneración de la que se quiere derivar la nulidad de la sentencia recurrida.

Se pretende que ésta no hace un análisis crítico de la prueba testifical. De la de cargo y de la de descargo. Por lo que tacha de defectuosa la motivación de la conclusión sobre valoración de prueba.

Desde luego cabe advertir que la motivación de la decisión jurisdiccional no se caracteriza tanto por la demostración de al acierto de sus asertos, como por la justificación de sus conclusiones. La motivación exige pues un dar cuenta de los aspectos que el Tribunal ha tomado en consideración para establecer el hecho probado que establece.

En este sentido mal puede reprocharse a la recurrida que incumpliese esa obligación. En el segundo de sus fundamentos jurídicos explica cual fue el comportamiento de la víctima como testigo desde el momento en que el hecho ocurre. También advierte el Tribunal que la prueba practicada no ha suscitado ninguna duda acerca de la ausencia de motivos determinantes de sospecha. Relata el Tribunal como, además de lo dicho por la víctima, los estigmas del hecho analizados desde la aportación pericial no hacen más que ratificar la realidad de la agresión. Por lo que ésta y la participación del condenado son no solamente justificadas sino totalmente razonables, dándose a un tiempo satisfacción al derecho a la tutela y a la presunción de inocencia.

Respecto al análisis del testimonio de descargo, si es verdad la ausencia de referencias en la sentencia, no son menores las ausencias de fundamento de credibilidad por parte del recurrente. Y es que resulta difícil justificar que el descargo prestado por el padre del acusado pueda sobreponerse a la entidad de los elementos de cargo de que hace mérito la exquisita argumentación de la recurrida.

El motivo se rechaza.

Se invoca ahora la misma garantía constitucional del derecho a la tutela judicial, en lo que atañe a la motivación, si bien referida a la decisión sobre el importe de la indemnización.

Ciertamente la sentencia recurrida incurre en una lamentable omisión del mínimo esfuerzo expositivo en lo atinente a las razones de la cuantía en que fija la responsabilidad civil. Incluso, pese a la brevedad del texto al efecto, incurre en el error mecanográfico de anunciar una indemnización de 185.000 euros, cuando quería decir 18.000, importe máximo posible ya que las acusaciones eran iguales en su pretensión.

No obstante, cuando el defecto de motivación puede subsanarse acudiendo a los datos que se expresan en la misma sentencia, el motivo así formulado debe rechazarse. Y, en efecto, la dinámica agresiva justifica la consideración de un daño moral para el que la indemnización fijada se muestra incluso sorprendentemente reducida. La edad de la víctima consta incontrovertida en las actuaciones. Los efectos sobre su estabilidad emocional son constatados por los datos que hemos dejado expuestos en esta misma resolución. Por todo ello la cifra cuestionada se muestra sino expresamente razonada, plena de razones. El motivo debe rechazarse.

En el cuarto motivo se esgrime vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, protestando que la conclusión de imputación se hace sin sustento probatorio alguno.

La argumentación se desvía, sin embargo, del verdadero contenido de esa garantía. Centra la tesis el recurrente en la ausencia de estigmas de mordisco en el agresor, pese al dato indiscutido de que la víctima le mordió. Sobre la base de que no se constató ese estigma, se arguye que, conforme al principio in dubio pro reo, debió concluirse, no la inexistencia del mordisco, sino que el acusado fuera la persona mordida y, por ello, el autor del hecho imputado.

Ahora bien, la resolución que en el supuesto de duda se adopte por parte del Tribunal cae totalmente extramuros de la garantía constitucional de presunción de inocencia que cabe invocar en la casación, de tal suerte que la supuesta conculcación del principio invocado -in dubio pro reo- no es posible que se controle por este Tribunal de casación.

El Tribunal Constitucional fija el contenido de la garantía en las siguientes concretas exigencias: a) que ha de concurrir una mínima actividad probatoria, de manera que se constate la condena se base en pruebas de cargo, suficientes y decisivas; b) que su desarrollo, obtención y práctica, se efectúe con las garantías necesarias, y que sea practicada normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; c) que, por lo que se refiere al objeto de la prueba así aportada, se abarque todos los elementos esenciales del tipo delictivo, tanto los objetivos como los subjetivos; d) que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado y e) que idoneidad incriminatoria de la prueba asumida debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la Sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho (SS Tribunal Constitucional 340 y 347/2006, ambas de 11 de diciembre ).

Por lo que se refiere a supuestos como el que ahora juzgamos también es de señalar lo que añade el Tribunal Constitucional en la última citada: "...Conviene recordar también la doctrina elaborada sobre la posibilidad de que las declaraciones de la víctima (incluso como único testigo) puedan erigirse en prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Sobre este particular hemos mantenido reiteradamente (SS Tribunal Constitucional 62/1985, de 10 de mayo; 195/2002, de 28 de octubre, entre otras), que la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral, con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador (SS Tribunal Constitucional 201/1989, de 30 de noviembre, F. 4, y 169/1990, de 5 de noviembre, F. 2 )..."

Este Tribunal Supremo también se ha cuidado de fijar, en lo que se refiere a la relación de esa garantía, cual es el alcance de conocimiento reconocido en el ámbito del recurso de casación. A lo que no es ajeno la incidencia que deriva de la falta de reconocimiento de la doble instancia. En razón de ello este Tribunal estima que, cuando conoce del recurso de casación, debe llevar a cabo una función valorativa de la actividad probatoria, pero limitada a los aspectos no comprometidos con la inmediación, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria (STS 144/2007 de 22 de febrero ). También mantuvimos igual doctrina en la STS 80/2007 de 9 de febrero en que reiteramos la asunción para la casación de la función de controlar "...que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba..."

La cuestión estriba en la concreción del canon de esa valoración en casación respecto de la que realizó el tribunal de la instancia en relación con la prueba. Porque en tal empeño se contraponen dos consideraciones.

Por un lado, la ausencia en la tramitación del recurso de la posición que respecto a la práctica de determinados medios probatorios, singularmente los personales, tiene el juzgador de la instancia (STS 951/1999 de 14 de julio ).

Por otro lado, porque la racionalidad del discurso valorativo de la sentencia recurrida puede evidenciarse, objetivamente, en su fundamentación interna, aún prescindiendo de la fundamentación externa, como contrario a la lógica y totalmente irrazonable. Control que no se detiene ante el carácter personal del medio probatorio a valorar. Porque, como hemos dicho la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declara ante él, aunque tenga en cuenta las aportaciones irrepetibles de la inmediación, debe expresarse en un razonamiento susceptible de control objetivo en vía de recurso, en el que, en su caso, deberán constar las aportaciones de la inmediación y la valoración que el Tribunal ha hecho de ellas. Como se decía en la STS núm. 1579/2003, de 21 de noviembre, «el tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia». Basta pensar en la hipótesis, caricaturesca, pero ilustrativa, de una sentencia que descarte aquella credibilidad de un testigo bajo razones como su etnia o su estatura.

A este respecto debemos recordar que el Tribunal Constitucional también se ha preocupado por la concreción del canon de revisión de la actividad valorativa cuando se le convoca por invocación de la garantía constitucional de la presunción de inocencia. Y a su doctrina hemos de estar en la medida en que, en ese aspecto, no existe diferencia sustancial entre el control casacional y el del amparo ante aquél Tribunal.

Dice el Tribunal Constitucional en la sentencia 262/2006 de 11 de septiembre que ese control no ha de evaluar la valoración del tribunal sentenciador conforme a criterios de calidad u oportunidad y ello, no solamente porque la Constitución no le atribuya esa competencia, sino, y aquí el paralelismo con la casación, porque el proceso, en el amparo, no permite, como ya había dicho en la S Tribunal Constitucional 189/1998 de 28 de septiembre : "...el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas»..."

No podemos sino compartir la cautela que el Tribunal Constitucional adopta cuando dice: "Esta tarea de supervisión debe estar presidida por una extraordinaria cautela, «pues son los órganos judiciales los únicos que tienen un conocimiento preciso y completo, y adquirido con suficientes garantías, del devenir y del contenido de la actividad probatoria; contenido que incluye factores derivados de la inmediación que son difícilmente explicitables y, por ello, difícilmente accesibles a este Tribunal»"

Pues bien, el supuesto que juzgamos en este recurso, el Tribunal ha examinado la prueba testifical, directa, que le ha merecido credibilidad -juicio no revisable en casación- tanto desde la inmediación como por la relación con tres elementos de juicio de los que ya se ha dejado constancia en esta nuestra sentencia. Pero, además, razona la valoración que le merece la ausencia de prueba de estigmas de mordedura en el agresor. Y su razonamiento es absolutamente conforme a la lógica. Por otro lado, frente al dilema en su formulación por el recurrente (ha existido mordedura o no, no cabe alternativa) el examen de las actuaciones, autorizada por el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, permite saber que el médico forense (folio 49 ) manifiesta que pudo haber sido mordido el condenado por aquél reconocido y, a la fecha del reconocimiento, no presentar signos.

Y ello pese a que el reconocimiento fue cercano en el tiempo a los hechos denunciados.

En consecuencia, ni existe el vacío probatorio que implica vulneración de la presunción constitucional de inocencia, ni el discurso justificador de las valoraciones probatorias es contrario a la lógica, ni los datos acreditados presentan posibilidades de conclusiones múltiples y diversas de la imputación que se combate en el recurso.

El motivo debe ser rechazado.

El rechazo del recurso obliga a imponer al recurrente las costas de conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Por ello dictamos el siguiente

III.