STS 1166/2004, 22 de Octubre de 2004
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1166/2004 |
| Fecha | 22 Octubre 2004 |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZD. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil cuatro.
En el Recurso de Casación, que ante Nos pende, interpuesto por quebrantamiento de forma e infracción de ley por el acusado Carlos Antonio, representado por la Procuradora Sra. Dña María-Teresa Fernández Tejedor, contra la Sentencia nº 51/2000, de fecha 27/06/2000, dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3ª, en la causa Rº 1907/2000, dimanante del PA 243/1999 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Sevilla, seguida contra aquél por delito contra la salud pública, los componentes de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido por la votación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez; ha sido también parte el Ministerio Fiscal.
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El Juzgado de Instrucción nº 9 de Sevilla incoó el PA 243/1999 seguido contra el acusado Carlos Antonio, sobre delito contra la salud pública, y, una vez abierto el juicio oral, se elevó a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3º, que, con fecha 27/06/2000, dictó sentencia nº 51/2000, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Primero.- Sobre las diez horas y quince minutos del día 27 de octubre de 1999, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que realizaban labores de vigilancia en los alrededores del bar "El Mangolo", sito en la confluencia de las calles Galileo y Ortega y Gasset de esta ciudad, al tener conocimiento que era punto frecuente de venta de sustancias estupefacientes, observaron cómo el acusado Carlos Antonio, mayor de edad en cuanto nacido el 25 de julio de 1957, ejecutoriamente condenado con anterioridad como autor de numerosos delitos, entre ellos dos contra la salud pública en sentencias firmes de fecha 17-2-1992 y 4-6-1993, a penas de cinco años y tres meses respectivamente, se encontraba en la puerta de dicho establecimiento y tras contactar con Javier y Pedro, les hizo entrega, a cambio de dinero, de un paquetillo, a cada uno, que contenía mezcla de cocaína y heroína. La policía procedió, seguidamente, a interceptar a los compradores y a intervenirles la sustancia adquirida, y posteriormente se dirigieron al acusado, quien al observar la presencia policial tiró al suelo una bolsa en cuyo interior tenía guardados diez envoltorios que contenían las mismas sustancias que los ocupados a los anteriores. La droga aprehendida tenía un peso total de 1,5944 gramos, con una pureza, aproximada, de 38% en cocaína y 27% en heroína, valorada en 12.000 pesetas, al acusado, tras su detención, se le intervino 4.205 pesetas producto de su ilícita actividad".
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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Carlos Antonio, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 24.000 de pesetas, pago de las costas y comiso de la droga y dinero intervenido; siendo de abono al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Este Tribunal queda enterado del auto de insolvencia dictado en la pieza de responsabilidad civil.- Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la misma.- Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- En la presente causa, el inculpado Carlos Antonio, ha sido declarado insolvente".
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Notificada en legal forma la Sentencia a las partes personadas, se preparó recurso de casación, por quebrantamiento de forma e infracción de ley por la representación procesal del acusado Carlos Antonio, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución; formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
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El recurso de casación formulado por la representación del acusado Carlos Antonio se basa en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-Al amparo del artículo 849.1 de la LECr. al considerar, dados los hechos que se consideran probados, infringido un precepto penal de carácter sustantivo que debería haber sido observada en aplicación de la Ley Penal; a) por aplicación indebida del artículo 22.8 del CP; b) apreciación indebida del criterio jurisprudencial al considerar en el presente supuesto la suficiencia de la llamada indiciaria .- Segundo.- Al amparo del art. 850.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por quebrantamiento de forma.
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Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó el recurso, apoyó parcialmente el primero de los motivos y solicitó la inadmisión a trámite o desestimación del segundo; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 07/10/2004.
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Invocando el amparo del art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr) denuncia el recurrente que la prueba testifical de los policías es insuficiente y contradictoria "máxime" cuando no comparecieron dos testigos, Javier y Pedro, propuestos, admitidos y citados.
Puede entenderse que en ese motivo se está tratando de denunciar denegación de prueba o también violación de la presunción de inocencia. A esa segunda faceta se refiere también una segunda parte del primer motivo, interpuesto por la vía del art. 849.1ª LECr., en la que se denuncia quebrantamiento del derecho a la presunción de inocencia por insuficiencia de la prueba indiciaria.
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Los testigos Javier y Pedro, supuestos compradores de la droga, habían sido propuestos nominativamente por el Ministerio Fiscal, y la Defensa los había hecho suyos. El Tribunal admitió aquellos testigos; la citación de Pedro no fue posible, a pesar de ser tratado de localizar por la Policía, Javier sí fue citado, y ninguno de esos testigos compareció al juicio, a la vista de lo cual tanto el Ministerio Fiscal como la Defensa renunciaron a ellos. No cabe, así pues, entender cometida, en modo alguno, al infracción a que se refiere el número 1º del artículo 850 LECr.
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La sentencia hace referencia a la prueba indiciaria en orden a la intervención de destinar la droga al tráfico ilícito. Y la jurisprudencia (véanse sentencias del 13.10.1999 y 03.06.2002) admite la eficacia de aquella clase de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia, cuando se den los siguientes requisitos: que los hechos básicos estén acreditados y, salvo excepciones, sean más de uno, que la inferencia no sea incompatible con la máximas derivadas de la experiencia general, con las reglas de la Lógica o con los principios o las normas de otra ciencia y que, en la sentencia, se exponga la motivación. Desde luego que la Audiencia ha argumentado expresivamente sobre la inferencia relativa al destino de la droga al tráfico ilícito.
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El acusado reconoce en el juicio que la Policía le intervino "10 paquetillos de cocaína y heroína" y que los tiró al suelo cuando percibió la presencia de la Policía; y afirma que actualmente no es toxicómano y que los paquetillos los había comprado para darle uno cada noche a su hermano toxicómano.
Los testigos del Cuerpo Nacional de Policía, que habían actuado como instructor y secretario del atestado inicial, declaran que habían montado, con otros compañeros, un dispositivo de investigación en un lugar notorio de tráfico de drogas; que algunos compañeros observaban al vendedor y a los compradores y otros policías, con los datos que de aquéllos recibían, procedían, poco después, a la retención de los adquirentes y a la ocupación de la droga; que, específicamente, fueron retenidos en la ocasión de autos personas marcadas como compradores y que tenían droga en su poder, y detenido el acusado. Testimonios que no pueden reputarse como de mera referencia si se tiene en cuenta que la policía estaba actuando como un equipo concentrado locativa y funcionalmente.
A lo que debe añadirse que no existe la más mínima constatación de que el acusado tuviera un hermano toxicómano al que fuera destinada la droga que le fue ocupada a aquél.
En consecuencia, la inferencia llevada a cabo por la Audiencia sobre el destino querido para la droga, inferencia que el Tribunal a quo, insistamos, motiva detalladamente, debe ser reputada correcta. Y no cabe estimar violado el derecho a la presunción de inocencia que protege el art. 24 CE.
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El restante aspecto del motivo de casación interpuesto por el cauce del art. 849.1º LECr. radica en la aplicación indebida de la agravante de reincidencia 8ª del art. 22 del Código Penal.
Tiene sentado la jurisprudencia (véanse sentencias del 09.02.2002 y del 07.03.2000) que, para apreciar aquella agravante y habida cuenta de que el art. 22, en el inciso último de la circunstancia 8ª, excluye la computación de los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, es necesario que la sentencia contenga todos los datos relevantes al efecto.
La sentencia se limita, en el factum, a exponer que el acusado estaba "ejecutoriamente condenado con anterioridad como autor de numerosos delitos, entre ellos dos contra la salud pública en sentencias firmes de fechas 17.02.1992 y 04.06.1993, a penas de cinco años y tres meses respectivamente"; sin que en el resto de la resolución se aporte otro cualquier dato relevante respecto a esos antecedentes penales, salvo que constan en el certificado del Registro Central de Penados y Rebeldes.
Atendidas las penas impuestas y los plazos establecidos en el art. 136 CP para la cancelación de los antecedentes penales, hubiera sido necesario que constara en el factum la fecha de extinción de la pena, a fin de determinar si aquellos antecedentes pudieran haber sido cancelados antes del 27.10.1999. Y, ante esa falta de datos relevantes, no pudo ser apreciada la reincidencia.
III.
Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por Carlos Antonio contra la sentencia dictada, el 27.06.2000, por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, en causa contra aquél seguida por delito contra la salud pública; al estimar el motivo de casación deducido por aplicación indebida de la agravante de reincidencia. Y se desestiman, en lo demás, los motivos de casación. Y se declaran de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta Sentencia, junto con la que a continuación se dictará, a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Sexta, con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Siro García Pérez Juan-Ramón Berdugo Gómez de la Torre
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil cuatro.
En la causa Rº 1907/2000, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 243/1999 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Sevilla, seguida por delito contra la salud pública contra el acusado Carlos Antonio, con dni NUM000, hijo de Miguel y de María del Carmen, natural y vecino de Sevilla, nacido el 25.07.1957, la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Sexta, dictó sentencia nº 51/2000 de fecha 27.06.2000, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el dia de la fecha por esta Sala Segunda integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez.
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Se aceptan los de la sentencia recurrida.
Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida, salvo el sexto, que se sustituye por el quinto de la sentencia de casación, al no proceder la aplicación de la agravante de reincidencia. En la nueva individualización de la pena de prisión, se tiene en cuenta la regla 1ª del art. 66 del Código Penal, sin que se aprecie que, por las circunstancias del acusado o por la gravedad el hecho, deba superarse el mínimo legalmente establecido en el art. 368 CP.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos Antonio, como autor penalmente responsable, sin circunstancias genéricas modificativas, de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión y a la pena de multa establecida en la sentencia recurrida, de la cual resolución se mantienen los restantes pronunciamientos, incluido el relativo a la pena accesoria.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Siro García Pérez Juan-Ramón Berdugo Gómez de la Torre .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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