SAN, 30 de Enero de 2008
| Ponente | MARIA LUZ LOURDES SANZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2008:375 |
| Número de Recurso | 244/2006 |
SENTENCIA
Madrid, a treinta de enero de dos mil ocho.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso
administrativo número 244/2006 interpuesto por MICRODATA SERVICIOS S.L. representada por la Procuradora Sra. Bejarano
Sánchez contra la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 19 de junio de 2006 dictada
en el procedimiento sancionador PS 344/2005 por la que se impone a dicha entidad una sanción de multa de 60.101,21 Euros,
habiendo sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida o subsidiariamente, se declare su disconformidad a derecho, anulándola y dejando sin efecto la citada resolución y en procedimiento sancionador origen de la misma, con expresa imposición de costas a la demandada.
El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, postuló una sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto en todos sus extremos, confirmando íntegramente la resolución impugnada.
Recibido el recurso a prueba, practicada la admitida y evacuado el trámite de alegaciones, se señaló para votación y fallo el día 22 de enero de 2008.
La cuantía del recurso se ha fijado en 60.101,21 Euros.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. María Lourdes Sanz Calvo.
Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 19 de junio de 2006 dictada en el procedimiento sancionador PS 344/2005, por la que se impone a la entidad Microdata Servicios S.L. una sanción de multa de 60.101,21 Euros por una infracción del artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, tipificada como grave en el artículo 44.3.d) de la citada Ley Orgánica.
Se basa la resolución impugnada para apreciar dicha infracción, en el siguiente soporte fáctico:
"PRIMERO: El fichero "AUDIT PHARMA", del que es responsable MICRODATA, contiene 218.315 registros de colegiados médicos de toda España que se encuentran en la página Web de la Organización Médica Colegial.
En el fichero "AUDIT PHARMA", aparecen registrados los números de colegiados, sus datos personales (nombres y apellidos) asociados al código de sus especialidades y, asimismo, aparecen los datos de los códigos de los centros de trabajo y el domicilio de dichos centros.
En la página Web de la Organización Médica Colegial sólo aparecen los datos de los colegiados correspondientes a nombre y apellidos, especialidad y número del colegiado, así como la provincia del colegio al que pertenece. Los datos correspondientes a la dirección profesional o personal de los colegiados médicos no figuran en dicha Web.
Los Colegios Médicos de España, en general, no editan o publican anuarios de los colegiados. De entre ellos, sólo tres Colegios que editan dichos anuarios, recogen además del nombre y apellidos, número de colegiado y especialidad, la dirección de éste, indistintamente personal o profesional.
MICRODATA no ha podido acreditar que obtenga los datos referentes al domicilio profesional o personal de los colegiados médicos a través de fuentes de uso públicas.
MICRODATA asocia los datos de los colegiados, nombre y apellidos, número de colegiado y especialidad, obtenidos de la página Web de la Organización Médica Colegial, con los datos de las direcciones de los centros de trabajo de colegiados médicos. Constando, además, estos datos en el fichero "AUDIT PHARMA" asociados a las prescripciones de los medicamentos.
Así lo afirma la entidad "se trata de asociar las marcas de especialidades farmacéuticas recetadas por los médicos de las distintas demarcaciones territoriales de manera que, por ejemplo, si en un centro de salud u hospital de un determinado código postal se ha conocido a través de las encuestas realizadas que, con carácter general, se prescribe un determinado producto o medicamento farmacéutico, esa información se asocia a los médicos de dicho centro de salud u hospital, en la misma proporción para cada uno de ellos, sin que realmente coincida con el número de prescripciones que de dicho medicamento haya realizado cada uno de los médicos. Es por tanto un reparto del número de medicamentos prescritos en un centro de salud u hospital de una zona o demarcación entre los médicos de esa zona o demarcación".
MICRODATA no ha justificado que haya obtenido el consentimiento previo de los 218.315 colegiados médicos para tratar sus datos".
Argumenta la citada resolución que Microdata no ha acreditado que contara con el consentimiento de los afectados para el tratamiento de sus datos, pues se limita a manifestar sin probarlo, que los datos de los colegiados que obran en el fichero Audit Pharma proceden de fuentes accesibles al público, incluyendo en estas los directorios de los centros de trabajo de los médicos incluidos en el citado fichero, que no tienen la consideración de fuentes accesibles al público. Por eso considera que dicha sociedad ha incurrido en la infracción del artículo 44.3.d) LOPD por vulneración del principio del consentimiento regulado en el artículo 6 de la citada Ley.
La parte demandante discrepa de dicha resolución sancionadora y aduce los siguientes motivos de impugnación: a) prescripción de la infracción imputada; b) inexistencia de persona física considerada como afectado o interesado; c) la LOPD no resulta de aplicación a los profesionales de la medicina; d) no comisión de la infracción del artículo 6 LOPD, ausencia del tipo subjetivo del artículo 44.3.d), la obtención de los datos referentes al domicilio profesional de los colegiados médicos de fuentes de uso público y existencia de consentimiento tácito por parte de los profesionales médicos; e) derecho a la información de la Declaración Universal de Derechos Humanos y transmisión de información sobre medicamentos a los profesionales sanitarios; f) carga de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia; g) vulneración del principio de tipicidad y del artículo 7.2 del Código Civil ; h) vulneración del principio de proporcionalidad y aplicación del artículo 45.5 LOPD ; i) responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.
Siguiendo un orden lógico comenzaremos por analizar la invocada prescripción de la infracción apreciada, que se basa en que el listado general de médicos que obra en el fichero Audit Farma -folios 21 y siguientes del expediente- se corresponde con una edición de 1997 y que desde esa fecha hasta que se notifica a la empresa demandante el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador -4 de enero de 2006- ha transcurrido con exceso el plazo de 2 años que el artículo 47 LOPD establece para las infracciones graves.
La infracción apreciada es una infracción grave tipificada en el artículo 44.3.d) LOPD en relación con el artículo 6 de dicha Ley, que consiste en tratar datos de carácter personal sin consentimiento de los afectados, es decir con vulneración del principio del consentimiento.
El artículo 47 LOPD establece, en su apartado 1, un plazo de prescripción para las infracciones graves, de dos años.
El plazo de prescripción comenzará a contarse desde el día en que la infracción se haya cometido -apartado 2 del citado precepto- y se interrumpirá desde la iniciación del procedimiento sancionador con conocimiento del interesado -apartado 3 -.
Ahora bien, interpretando dicho precepto hemos dicho en nuestra SAN (1ª) de 25 de mayo de 2002 (Rec 185/2001 ) que "la infracción cometida es tratar el dato personal (no inscribirlo ni anotarlo) sin consentimiento del interesado y, por lo tanto, la situación de infracción permanece mientras que la empresa trate el dato sin consentimiento. Existiendo constancia, como sostiene la APD de que el dato fue tratado en diciembre de 1988 cuando se realizó el último envió -no habiendo transcurrido los dos años- y permaneciendo la anotación y tratamiento del dato cuando se giró la visita de inspección. Así lo hemos entendido, entre otras en las SAN (1ª) de 16 de marzo de 2001 (Rec 882/1999) y 21 de septiembre de 2001 (Rec 95/2000 ). En esta última razonamos que "en el ámbito administrativo sancionador existen las denominadas "infracciones permanentes"- STS de 7 de abril de 1989 y 23 de enero de 1990 - las cuales se caracterizan porque la conducta constitutiva de un único ilícito se mantiene durante un espacio prolongado de tiempo, lo que implica que el plazo de prescripción no se inicia "al no haber cesado la situación de infracción perseguida" -STS de 18 de febrero de 1985..."
Criterio que también es el seguido en las SSAN (1ª) de 22 de febrero de 2006 (Rec 343/2004) y de 12 de septiembre de 2006 (rec. 374 /2005).
Es decir, el día inicial del cómputo del plazo prescriptivo no puede fijarse en 1997, como pretende la actora, pues los datos permanecían anotados en el citado fichero cuando la AEPD inspeccionó a Microdata Servicios S.L....
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