La adopción o la constitución heterónoma de una relación jurídica privada
| Autor | María Rosa Llácer Matacás |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad de Barcelona |
CAPÍTULO II
LA ADOPCIÓN O LA CONSTITUCIÓN HETERÓNOMA DE UNA RELACIÓN JURÍDICA PRIVADA
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LA DICOTOMÍA ENTRE ADOPCIÓN-NEGOCIO JURÍDICO Y ADOPCIÓN-ACTO JUDICIAL
1.1. Las modalidades de intervención judicial
La filiación adoptiva nace del auto que pone fin a un expediente judicial. El Código de Familia se inscribe en la tendencia que configura la adopción como un acto de naturaleza judicial41, que ya se había materializado en Cataluña con la remisión “dinámica” del art. 6 CDCC a la Ley estatal de 1987.
El planteamiento dual que opone la concepción negocial a otra de corte publicista se resuelve actualmente, de forma mayoritaria, a favor de esta última y se halla en consonancia con el progresivo aumento del control estatal sobre la adopción y la transformación de la calidad de la intervención judicial. En efecto, aunque la adopción resulta de un expediente de jurisdicción voluntaria, dónde por definición no se cumple una función jurisdiccional otorgando derecho a una de las partes con pretensiones contradictorias, la intervención del juez no se reduce a una simple homologación de un negocio privado. La adopción es el resultado de un proceso de gestión pública de la integración familiar en que, finalmente, el juez resuelve apreciando de forma discrecional la satisfacción de un interés superior del menor (o teniendo en cuenta siempre el del adoptado) y crea un “estado” o condición con unas causas de impugnación tasadas.
Naturalmente todo enfoque de la adopción depende de su finalidad o función, pues el derecho de familia es particularmente permeable a las aspiraciones sociales. A medida que el vértice de la adopción se desplaza desde el interés de las partes hacia el beneficio del adoptado, se incrementa el control estatal sobre la institución, tanto en su constitución (básicamente, agilización y apreciación de su oportunidad) como en la reducción del margen de autonomía que pudieran tener los interesados. Al legislador le corresponde articular una institución que canalice y garantice los intereses socialmente predominantes. Así lo presentía el codificador francés que, al plantearse la construcción de la adopción, barajaba, sin apriorismos, opciones tan dispares como el negocio jurídico, el acto judicial y el acto legislativo o administrativo42. Decía BERLIER: “L’adoption, en soi, n’est ni une matière judiciaire, ni un matière législative; tout est arbitraire à cet égard. Ce n’est donc pas sous ce point de vue qu’il faut envisager l’adoption; c’est en soi, et dans le caractère qui lui est propre”43. Aunque la adopción se previó, en un principio, ampliamente y con finalidad asistencial, los avatares históricos la limitaron a los mayores de edad, que no rompían con la familia de origen pero obtenían derechos de alimentos y sucesorios (primitivo art. 347 del Code)44. Tal como destaca MIQUEL GONZÁLEZ DE AUDICANA, en este contexto, es normal que el legislador se inclinara por la vía negocial45.
A grandes rasgos, puede decirse que, inicialmente, la configuración negocial de la adopción es deudora de una concepción poco humanista, dónde se inserta una función judicial simplemente homologadora46. En Cataluña, la adopción, romana, se venían configurando como un contrato47. El elemento formal se añade al concurso de voluntades, como autorización o validación judicial. Esta intervención no denota un acto de poder estatal y debe interpretarse como un requisito formal del que depende la validez del negocio familiar48, en definitiva, una forma habilitante con valor integrador o «ad solemnitatem» que determina la validez del acto (con la salvedad del valor que se atribuyera al otorgamiento de escritura pública49).
La intensidad de la intervención judicial podría resumirse en un proceso que parte de la homologación de un acto privado, previa verificación de sus requisitos, para transitar hacia su aprobación y acabar, finalmente, en una constitución judicial50. A diferencia de la intervención meramente homologadora, las dos últimas fases se caracterizan por la discrecionalidad. Corresponde a la autoridad judicial proteger el interés del adoptado (pensamos de momento en menores de edad), cosa que va más allá de la concurrencia de requisitos legales y consiste en el juicio favorable sobre la adopción en su conjunto por ser beneficiosa. En cambio, las diferencias entre la regulación actual y la de 1970 no residen tanto en el tipo de control (discrecionalidad), ni en la indisponibilidad del contenido, característico de los negocios de Derecho de familia51, sino en una voluntad de someter el proceso de adopción al control público. Se limita la iniciativa de los particulares (propuesta previa), se instaura un sistema altamente burocratizado, dónde las adopciones que no se amoldan a él son claramente residuales y se dota de gran estabilidad a la adopción al restringir las vías de impugnación.
La apreciación discrecional del interés del adoptado por el órgano estatal se convierte en un acto de autoridad mediante la que se lleva a cabo el control público sobre la oportunidad de un proyecto privado52. Desde la reforma del Código civil de 1970 ya existía una discrecionalidad importante del juez para valorar la conveniencia para el adoptado53. La legislación actual potencia las facultades del juez para obtener un conocimiento exacto de la realidad de cada menor, agiliza el proceso eliminando las trabas que podía suponer la oposición de los padres biológicos del adoptado y rebaja la autonomía de los interesados en el inicio del expediente. La reforma de la ley de enjuiciamiento civil por la ley 21/1987 vino a consolidar la práctica de una nueva la configuración judicial de la adopción. El Código catalán vuelve a incidir en este aspecto con pautas para agilizar el proceso que el juez debe utilizar (cfr arts. 122.1.b y 123.a CF) y sin perjuicio de la garantía que el art. 781 LEC representa para los progenitores. En definitiva, el beneficio del adoptado descansa sobre la valoración discrecional de la adopción54, pero también lo hace sobre la gestión pública de un proceso construido al servicio de un sistema de integración familiar de la infancia. El poder público impulsa y/o controla la adopción y se sirve de unas pautas para hacerla progresar en un tiempo razonable.
La protección del menor es una prioridad para un Estado social, que la asume como una finalidad de la acción pública, que excede la propia adopción para enmarcarse en la acción de integración familiar. Se persigue que la adopción deje ser una vía para satisfacer intereses indignos de protección, de carácter patrimonial o incluso personal cuando no sean los del adoptado (adopción como consuelo de los padres que no tienen descendencia biológica)55. Para ello todas sus fases se someten a vigilancia pública. La acogida preadoptiva como periodo de adaptación imprescindible unifica la fase previa salvo en los casos excepcionales en que existe una relación entre adoptante y adoptado56. La actuación del Estado empieza con la guarda del menor abandonado y se prolonga hasta la conclusión de la adopción dónde la intervención judicial se justifica por la importancia de los vínculos que se crean y, eventualmente, se extinguen57.
1.2. Constitución judicial y relación jurídica privada
El legislador catalán opta por una constitución judicial de la adopción que asienta en dos principios: la protección y beneficio del menor y la equiparación absoluta entre la filiación por naturaleza y la adoptiva (preámbulo del Código de Familia, apartado III.19). La Ley 37/1991, de 30 de diciembre, sobre medidas de Protección de los Menores Desamparados y de la Adopción anunciaba escuetamente en su preámbulo el establecimiento de un sistema de constitución judicial, sin necesidad de buscar más justificación al cambio que ya se había producido en 1987, con la remisión al Código civil por el Decreto 343/1987. El preámbulo del Código de Familia ya no incide en la cuestión58.
Enunciados estos principios y sentada la constitución judicial de la adopción, no debe sorprender la minuciosa regulación de los distintos niveles de intervención de los implicados en el proceso, que alcanza su clasificación, su necesidad requisitos y efectos. Por no decir la detallada relación de los requisitos de capacidad y aptitud para adoptar o ser adoptado. No debe perderse de vista que la adopción no es sino una forma de establecer la relación filiación (art. 87.1 CF). Superada la complejidad de la fase constitutiva, la adopción funcionará como una relación privada de derecho de familia. Sobre estas consideraciones, algunos autores destacan que la relación jurídica de adopción permanece una relación privada en cuya creación convergen distintas declaraciones de voluntad y apuntan hacia una pretendida constitución negocial, de forma más o menos explícita59.
Llegados a este punto, conviene hacer algunas puntualizaciones, relativizando la polémica acerca de la naturaleza de la fase constitutiva y valorando el papel de la autoridad judicial y las consecuencias de esta modalidad constitutiva en el régimen y la dinámica de la institución.
En efecto, es inevitable distinguir entre la relación de adopción, cuya naturaleza privada está fuera de duda, y su constitución60. Son conceptos distintos, si bien la relación causal entre ellos es indiscutible. La máxima asimilación se producía cuando la constitución era totalmente autónoma, es decir, cuando, merced a un negocio jurídico, el o los titulares de los efectos disponen su constitución y contenido. El tema que tratamos no se sitúa en la indisponibilidad del contenido que, en la adopción es total como en la mayoría de negocios de familia y dónde el control más o menos severo sobre los contenidos no impide hablar de contratos61.
Asistimos a la diversificación de los modelos de creación de las relaciones privadas que a menudo dejan escaso margen a la autonomía, de forma que el acto de constitución queda en manos del poder público, administrativo o judicial. DÍEZ-PICAZO habla de...
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