STS, 16 de Noviembre de 2005

La Asociación de Autogeneradores de Energía Eléctrica interpuso ante esta Sala, con fecha 29 de febrero de 2000, el recurso contencioso-administrativo número 185/2000 contra el Real Decreto número 2066/1999, de 30 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para el año 2000.

En su escrito de demanda, de 30 de marzo de 2001, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "estimatoria anulando el artículo 2, apartado 2, y el anexo IV del Real Decreto 2818/1998, de 30 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para el 2000". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 30 de mayo de 2001, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe".

La Asociación Española de Energía Eléctrica (Unesa) contestó a la demanda con fecha 6 de julio de 2002 y suplicó sentencia "por la que se desestime íntegramente el recurso, confirmando la legalidad del artículo 2, apartado 2, y el Anexo IV del Real Decreto impugnado".

Evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, por providencia de 29 de junio de 2005 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez- Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 8 de noviembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de Sala

Aun cuando el presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto contra el Real Decreto número 2066/1999, de 30 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para el año 2000, es lo cierto que al plasmar en el "suplico" del escrito de demanda la definitiva pretensión anulatoria se nos solicita que dictemos sentencia "estimatoria anulando el artículo 2, apartado 2, y el anexo IV del Real Decreto 2818/1998, de 30 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para el 2000". La pretensión así formulada no es rectificada en el escrito de conclusiones, que acaba suplicando, de nuevo, una "sentencia estimatoria de conformidad con la súplica de nuestro escrito de demanda".

Es claro que se ha producido una desviación procesal, casi con toda seguridad causada por un error material. Aun cuando éste no haya sido rectificado en los trámites ulteriores, la Sala no apreciará de modo riguroso la desviación procesal producida, con su consecuencia de inadmisibilidad, pues el contenido material de la demanda permite identificar con claridad que el Real Decreto efectivamente impugnado es el número 2066/1999, por el que se establece la tarifa eléctrica para el año 2000, y no el número 2818/1998, que regula la producción de energía eléctrica por instalaciones abastecidas por recursos o fuentes de energía renovables, residuos o cogeneración.

En definitiva, consideraremos como verdadero objeto de la pretensión anulatoria del recurso la fijación de la primas, precios y términos de potencia y energía establecidos en el Anexo IV del Real Decreto 2066/1999, que no es sino la aplicación pormenorizada de los criterios fijados en el apartado segundo de su artículo 2.

El Real Decreto ahora impugnado justifica la actualización de los precios de venta de energía eléctrica de las instalaciones acogidas al régimen especial, tanto para el régimen transitorio del Real Decreto 2366/1994, actualizando los parámetros de acuerdo con la evolución de tarifas, como respecto de las primas y precios establecidos en el Real Decreto 2818/1998.

Los términos en que quedan fijadas todas estas magnitudes para el año 2000 se reflejan, según ya hemos dicho, en el Anexo IV del Real Decreto impugnado sobre la base de los criterios sentados en su artículo 2, apartado segundo, que son los siguientes:

"[...] Las primas establecidas en el Real Decreto 2818/1998, de 23 de diciembre, sobre producción de energía eléctrica por instalaciones abastecidas por recursos o fuentes de energía renovables, residuos y cogeneración se actualizan, tomando como variación interanual del tipo de interés del - 9,46 por 100, la variación del precio del gas del -0,27 por 100, la variación de la tarifa eléctrica para los consumidores sin capacidad de elección del -1,23 por 100 y la variación del precio medio de electricidad del -5,48 por 100. Sus valores se establecen en el apartado 1 del Anexo IV del presente Real Decreto.

Los precios de los términos de potencia y energía para aquellas instalaciones acogidas al régimen establecido en el Real Decreto 2366/1994, de 9 de diciembre, sobre producción de energía eléctrica por instalaciones hidráulicas, de cogeneración y otras abastecidas por recursos o fuentes de energía renovables, se establecen en el apartado 2 del Anexo IV del presente Real Decreto. Dichos valores son los resultantes de reestructurar los parámetros a las nuevas condiciones del sistema eléctrico, adaptando los valores iniciales de cada grupo a las que corresponden a los valores de las tarifas que se aprueban en el presente Real Decreto de acuerdo con la correlación que se establece en el artículo 14 del Real Decreto 2366/1994."

La Asociación recurrente imputa al Real Decreto, como defecto formal en su elaboración, la ausencia del dictamen del Consejo de Estado. Ya razonamos en la sentencia de fecha 20 de marzo de 2002 (dictada en el recurso contencioso-administrativo número 225/2000, en el que también se impugnaba este mismo Real Decreto 2066/1999) que "tal norma reglamentaria, por no tener por objeto, propiamente, la innovación del ordenamiento jurídico mediante el establecimiento de nuevas normas que complementen y desarrollen las ya existentes, sino, más bien, la aplicación de previsiones y cálculos de naturaleza esencialmente económica a un marco jurídico ya establecido, el de las tarifas eléctricas, a fin, no de modificarlo, sino de traducirlo para esa anualidad en determinaciones concretas acomodadas a aquellas previsiones y cálculos, no exige que fuera sometida en el procedimiento de su elaboración al trámite de la previa y preceptiva consulta de la Comisión Permanente del Consejo de Estado." Esta misma doctrina hemos mantenido en sentencias posteriores (por ejemplo, en la de 2 de diciembre de 2002) al rechazar análogo motivo opuesto a la validez formal de los Reales Decretos aprobatorios de tarifas eléctricas.

Debemos, por tanto, en aplicación del principio de unidad de doctrina, rechazar el primer motivo de impugnación.

La extensa argumentación de la demanda en torno a los vicios sustanciales supuestamente determinantes de la nulidad de la norma impugnada se expone en dos fundamentos jurídicos, uno y otro denominados, también por error material, "segundo".

En el primero de dichos fundamentos jurídicos, titulado "breve acotación [de 21 páginas] sobre el llamado régimen especial de producción de electricidad", la Asociación recurrente aduce que la tarifa aprobada para el año 2000 no sólo desincentiva y priva de rentabilidad a las instalaciones acogidas a dicho régimen sino que vulnera la "ley eléctrica". Se refiere a la Ley 54/1997, de 27 noviembre, del Sector Eléctrico, cuyo párrafo tercero del apartado 4 del artículo 30 dispone que para la determinación de las primas aplicables a este género de productores se tendrán en cuenta diversos factores (el nivel de tensión de entrega de la energía a la red, la contribución efectiva a la mejora del medio ambiente, al ahorro de energía primaria y a la eficiencia energética, y los costes de inversión en que se haya incurrido) "al efecto de conseguir unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales."

Todo el desarrollo argumental de este apartado trata de poner de relieve que los incentivos económicos para la cogeneración de electricidad que figuran en la nueva estructura tarifaria del ejercicio 2000 no permiten obtener una "rentabilidad adecuada", tanto si se trata de instalaciones "antiguas" acogidas al Real Decreto 2366/1994 como si se trata de instalaciones "nuevas" acogidas al Real Decreto 2818/1998. El recurso se centra en la supuesta insuficiencia de los ingresos de los autoproductores (esto es, en la retribución de la energía eléctrica que ellos mismos entregan a la red, en condiciones incentivadas) y no en sus costes. Aun cuando respecto de estos últimos la Asociación demandante denuncia el incremento de los precios del gas que los autogeneradores utilizan como fuente de su doble producción, de calor y electricidad, reconoce que este aspecto del problema resulta ajeno al litigio (afirma que "está siendo discutido, con notables posibilidades de éxito, en nuestra opinión, ante la instancia jurisdiccional competente").

La impugnación basada en este inicial argumento no puede ser estimada. En primer lugar, no tiene debidamente en cuenta que la fijación de los elementos tarifarios que contiene el Real Decreto impugnado trae causa, entre otras normas, de las disposiciones insertas en el capítulo IV del Real Decreto-ley 6/1999, de 16 abril 1999, de Medidas Urgentes de Liberalización e Incremento de la Competencia. Ante la "[...] notable disminución de los tipos de interés, el incremento de la demanda eléctrica y el reparto de la eficiencia debido a la competencia", la norma legal impuso una rebaja de la tarifa media del kWh de un 1,5 por 100, adicional al 2,5 por 100 rebajado en el Real Decreto 2821/1998, cuya concreción se acomete en los artículos 5 y 6 del Real Decreto-Ley.

En particular, el apartado 3 del referido artículo 5 del Real Decreto-ley dispuso que "los precios de los términos de potencia y energía para aquellas instalaciones acogidas al régimen establecido en el Real Decreto 2366/1994, de 9 de diciembre, sobre producción de energía eléctrica por instalaciones hidráulicas, de cogeneración y otras, abastecidas por recursos o fuentes de energía renovables, disminuyen un 0,74 por 100 adicional sobre la rebaja del 3,22 por 100 acometida en el artículo 2.2 del Real Decreto 2821/1998, de 23 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para 1999."

Sea cual fuere el tenor de las normas legales o reglamentarias aplicables anteriormente, la fijación de las tarifas eléctricas del año 2000 no podía sustraerse a las reglas establecidas por el Real Decreto-Ley 6/1999, que implicaban una reducción generalizada de aquéllas, con las consecuencias inherentes en todos y cada uno de los componentes del sistema tarifario eléctrico.

En segundo lugar, la Asociación recurrente no ha logrado el exigible respaldo probatorio al hecho clave que hubiera debido acreditar, incluso dentro del propio esquema conceptual de la demanda: esto es, que los incentivos insertos en el Anexo IV no permitían a las empresas de cogeneración en el año 2000 lograr una rentabilidad razonable de sus instalaciones. Concepto este último que, lógicamente, ha de entenderse referido al conjunto del sector afectado (en nuestro caso, al conjunto de empresas autogeneradoras de electricidad) y no como un seguro de rentabilidad universal frente a decisiones empresariales inadecuadas o frente a la deficiente gestión de alguna empresa singular .

Junto con la demanda se aportó (Documento número 4, páginas 117 a 210 de los autos) la fotocopia de un denominado "estudio prospectivo sobre la repercusión económica que causan las tarifas impugnadas", documento del que no consta su autor ni su origen, ni aparece firmado por nadie. Su contenido, por lo demás, se compone de cuadros de datos la mayor parte ininteligibles por sí sin referencias o explicaciones más detalladas, de modo que difícilmente podría construirse sobre él un fallo del sentido que se nos pide.

Es cierto que la demanda, en sus páginas 23 a 30, trata de facilitar la comprensión del mencionado "estudio" pero, incluso así, parte de un presupuesto que no compartimos, cual es el de afirmar como "rentabilidad esperada razonable" una tasa de retribución de la inversión del diez por ciento, magnitud que ningún precepto legal o reglamentario obliga a considerar como adecuada ni, mucho menos, como exigible.

Que tal "estudio" (del que después afirmará la recurrente, en su escrito de conclusiones, que había "sido elaborado con del [sic] Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía, IDAE, del Ministerio de Industria y Energía", extremo éste que no consta en absoluto acreditado) era insuficiente para demostrar el hecho clave sobre el que se basaba la pretensión actora lo vino a demostrar, implícitamente, la propia Asociación demandante en sus actuaciones procesales.

En efecto, en el curso del proceso (12 de noviembre de 2001) la Asociación de Autogeneradores de Energía Eléctrica propuso que se realizase una prueba pericial para determinar "si con la tarifa impugnada, por la que se retribuye la electricidad de las instalaciones de producción en régimen especial y teniendo en cuenta los precios del gas resultantes y el resto de costes inherentes al funcionamiento ordinario de las instalaciones de autogeneración de electricidad, se permite obtener un resultado rentable empresarialmente a la vista del coste de producción de dicha electricidad y su valor de venta".

El dictamen pericial no pudo llevarse a cabo pues el perito designado al efecto por esta Sala afirmó haber realizado "[...] una primera lectura del expediente administrativo y de la documentación proporcionada" pero no continuó "con el estudio debido a la falta de medios económicos proveídos para continuar en ello, y lo realizado no permite formar criterio [...]". Concluía, en definitiva, que no podía tener "un criterio adecuadamente elaborado para pronunciarse en los términos requeridos sobre el tema solicitado".

A la vista de esta circunstancia y de que la Asociación de Autogeneradores de Energía Eléctrica manifestó en su escrito de 30 de enero de 2004 que no podía "asumir la provisión de fondos solicitada dada la magnitud de la cantidad que reclama el perito", la Sala, en su providencia de 25 de mayo de 2004, hizo saber a la parte recurrente que "no habiendo atendido los medios económicos que el Perito requirió para emitir su informe, no resulta procedente una nueva designación (por aplicación de lo establecido en el artículo 342 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)."

Ante la falta de una verdadera prueba pericial emitida por un técnico ajeno a los intereses de la recurrente y vistas las circunstancias que concurren en el ya citado "Documento 4" de los adjuntos a la demanda, no podemos tener por acreditado el hecho que se trataba de probar, esto es, que las primas y los precios de venta de energía eléctrica de las instalaciones acogidas al régimen especial expresados en el Anexo IV del Real Decreto impugnado privan, en general, de rentabilidad a las empresas titulares de dichas instalaciones.

En el siguiente y último fundamento jurídico, sostiene la Asociación recurrente que las magnitudes tarifarias establecidas por el Real Decreto se "sustentan en unos fundamentos tan inconsistentes que los precios finales así determinados merecen la calificación de arbitrarios". Las alegaciones se refieren tanto a las denominadas "instalaciones antiguas" como a las nuevas, acogidas éstas al Real Decreto 2818/1998, y descansan, en síntesis, en los siguientes argumentos:

1. En cuanto a las instalaciones acogidas al Real Decreto 2366/1994, la norma ahora impugnada sólo permite que perciban una retribución equiparable a la tarifa de larga duración reformada, sin añadirle ya el valor del impuesto eléctrico que los usuarios pagan junto a esa tarifa. A juicio de la recurrente "se nos asigna ahora una retribución recortada, equiparada sólo a un concepto tarifario cuyo contenido originario ha sido rebajado, y sin el complemento de fomento que venía dado por el valor equivalente al importe que, junto con la tarifa, los usuarios pagan para subvencionar el carbón autóctono [...]".

2. En cuanto a las nuevas instalaciones de cogeneración acogidas al Real Decreto, si es cierto que se han aplicado los parámetros previstos en el artículo 28.3 de aquella disposición (esto es, la variación interanual de los tipos de interés, la variación interanual de la tarifa eléctrica para los consumidores sin capacidad de elección y la variación interanual del precio del gas), los métodos de cálculo utilizados para cuantificar la variación de cada uno de ellos no son homogéneos ni coherentes.

Mientras que la variación interanual de los tipos de interés se ha cifrado en la del índice MIBOR a tres meses desde noviembre de 1998 a noviembre de 1999 (resultando un decremento del -9,46 por 100), para determinar la variación interanual de la tarifa eléctrica se ha adoptado la aplicada desde abril de 1999 aprobada por el Real Decreto-Ley 6/1999, de 16 de abril, y la prevista para el 2000 (así calculada resulta del -5,48 por 100) y para fijar la variación interanual del precio del gas se toma como referencia un consumidor tipo de 40 millones de termias/año suministrado por canalización (arrojando una cifrada de -0,27 por 100). Estas operaciones determinan, a juicio de la recurrente, que "[...] en unos casos, se entiende como variación interanual la evolución del parámetro entre periodos pasados, en otros la variación del parámetro entre el presente y su estimación futura; en unos casos se comparan los valores del parámetro en un mes concreto de años distintos, en otros se comparan los valores del parámetro en su cuantía media de cada año comparado".

Alegaciones análogas a las que acabamos de resumir fueron ya desestimadas por esta Sala al resolver mediante nuestra sentencia de 20 de marzo de 2002 el recurso número 225 de 2000, interpuesto por la Asociación Eólica de Galicia contra el mismo Real Decreto 2066/1999, ahora impugnado.

En dicha sentencia sintetizamos los argumentos sustantivos de la Asociación entonces demandante en los siguientes términos:

"[...] El Real Decreto 2066/1999, de 30 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para el año 2000, es considerado nulo por la parte actora por dos tipos de razones [...] :B) De fondo, diferenciando aquí las que afectan al régimen especial amparado por el Real Decreto 2366/1994 y las que inciden sobre el régimen especial sujeto al Real Decreto 2818/1998:

En cuanto al primero, razona la parte que la habilitación que se contiene en la Disposición Transitoria Octava , punto 2, párrafo segundo, de la Ley 54/1997; en el artículo 14, segundo párrafo, del Real Decreto 2366/1994; y en el artículo 5.4 del Real Decreto-Ley 6/1999, en ningún caso implica la posibilidad de que el propio Gobierno pueda establecer y fijar unos precios sin atender a criterios de objetividad y racionalidad, exigidos en todo caso por el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, proclamado en el artículo 9.3 de la Constitución. Y así, al equiparar los valores de las tarifas de larga utilización con los precios del régimen especial, según la correlación establecida en el artículo 14 del Real Decreto 2366/1994, olvida ahora o no tiene en cuenta que de la tarifa de larga utilización se externalizó a partir de 1998 el recargo que estaba destinado a fomentar la minería del carbón (que pasó a facturarse a través del Impuesto sobre la Electricidad), de suerte que aquella equiparación no será tal si al resultado derivado de la evolución de las tarifas no se le añade el importe que se derive de tal impuesto. En suma, si la estructura de costes de las instalaciones acogidas al régimen especial no ha variado, los criterios retributivos deben ser los mismos hoy que en 1994. Si las tarifas para el año 2000 disminuyen en promedio global conjunto en un 1 por 100, y los precios de energía eléctrica para las instalaciones abastecidas por energía eólica un 8,13 por 100, habrá que concluir que no se ha producido una actualización, sino el establecimiento de nuevos valores de los precios de venta de la electricidad en el régimen especial acogido al Real Decreto 2366/1994, sin amparo ni precepto que lo legitime. Se provoca una discriminación entre la retribución al régimen especial y la retribución media del resto de tarifas, que contradice lo dispuesto en el artículo 15.2 de la Ley 54/1997.

(2) En cuanto al segundo, sostiene la parte que en la operación de actualización de las primas, no se ha tomado en cuenta, como sería lo lógico, la variación previsible para el mismo periodo de las variables que inciden en ellas. Se han manejado variables interesadas a fin de llegar al resultado pretendido de disminuir los precios en un determinado porcentaje. Lo cual choca de nuevo con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Además, la metodología incorrecta seguida para calcular la variación del precio medio de venta de electricidad, ha arrojado como resultado un descenso superior en casi dos puntos porcentuales al que hubiera debido arrojar."

La respuesta que dimos a dichos argumentos figura en los fundamentos jurídicos quinto a octavo, ambos inclusive, de la referida sentencia y fue la siguiente:

"[...] En esa misma línea, el examen de su articulado pone de relieve que la norma reglamentaria impugnada, lejos de tener por objeto la innovación del ordenamiento jurídico mediante el establecimiento de nuevas normas que complementen y desarrollen las ya existentes, lo que lleva a cabo es, más bien, la aplicación de previsiones y cálculos de naturaleza esencialmente económica a un marco jurídico ya establecido, el de las tarifas eléctricas, a fin, no de modificarlo, sino de traducirlo para esa anualidad en determinaciones concretas acomodadas a aquellas previsiones y cálculos.

Los argumentos que la parte actora desarrolla en los folios 10 a 17 de su escrito de demanda, no nos llevan a alcanzar una percepción distinta sobre el objeto y contenido de la norma impugnada. En concreto, pese a lo que allí se razona sobre la previsión del párrafo segundo del número 2 de la Disposición Transitoria Octava de la Ley 54/1997, no vemos que esta previsión sea objeto de desarrollo normativo a través del Real Decreto impugnado.

[...] El conjunto de argumentos que despliega la parte actora para impugnar tales disposiciones, no llegan a definir una situación de divergencia o de contradicción entre éstas y otras normas jurídicas concretas de rango superior. Tampoco, una situación incompatible o inadecuada a las finalidades a las que obedece ese régimen especial, es decir, que impida o no favorezca el propósito de fomentar e incentivar las actividades de producción de energía eléctrica que se incluyen en él. Ni tan siquiera, una modificación real del régimen económico que para ellas se establece en los Reales Decretos 2366/1994 y 2818/1998.

La impugnación se condensa, en suma, en el argumento de que aquellas disposiciones son arbitrarias, carentes por tanto de toda razonabilidad. Sin embargo, semejante conclusión no es la que resulta de lo actuado en el proceso, en el que tan sólo llegan a detectarse decisiones administrativas que se mueven dentro de los márgenes inherentes al carácter eminentemente técnico de la materia sobre la que recaen. Hay en ésta un espacio abierto a la decisión discrecional de la Administración, cuyo control, a través de las técnicas habilitadas en nuestro ordenamiento para ello, no arroja en el caso de autos la conclusión de que aquellas decisiones sean contrarias a Derecho.

[...] Así, centrándonos ahora en la disposición del Real Decreto impugnado referida a las instalaciones acogidas al régimen del Real Decreto 2366/1994, se dice en ella que los precios de los términos de potencia y energía son los resultantes de reestructurar los parámetros a las nuevas condiciones del sistema eléctrico, adaptando los valores de acuerdo con la correlación (entre grupos y tarifas) que se establece en el artículo 14 del Real Decreto 2366/1994.

Y así es, en efecto, pues si examinamos esa correlación en lo que atañe al grupo a) del artículo 2 del Real Decreto que acaba de citarse, en el que se comprenden las instalaciones abastecidas únicamente por recursos o fuentes de energía renovables no hidráulicas, tales como solar, eólica, mareomotriz, geotérmica y otras similares, se observa que, en el año 1994, sus términos de potencia y energía se correspondían a los valores de la tarifa 1.2. Siendo ésta la correspondencia que se mantiene en el Real Decreto impugnado, según resulta al confrontar su Anexo I, punto 1 ("Relación de tarifas básicas con los precios de sus términos de potencia y energía"), con el Anexo IV, punto 2 ("Precios de los términos de potencia y energía entregada por instalaciones de producción en régimen especial acogidas al Real Decreto 2366/1994").

Frente a ello, el argumento nuclear que emplea la actora no es nada demostrativo de la arbitrariedad que se denuncia, pues de la misma manera que se redujeron en el año 1998 las tarifas que servían de referencia, al externalizarse el recargo de la minería del carbón, que dejó así de formar parte de su estructura, hubieran podido reducirse, sin entrar en contradicción por ello con la relación de equivalencia establecida en 1994, los precios de la energía de régimen especial.

Además, hay en el planteamiento de la parte actora un punto de partida que, cuando menos, hemos de poner en duda, cual es que la estructura de costes de las instalaciones acogidas al régimen especial no haya variado, debiendo los criterios retributivos ser hoy los mismos que en 1994. Esas instalaciones, y en concreto las de energía eólica, han experimentado desde esa fecha un intenso desarrollo, hasta el punto de que en los años 1997 a 1999, tal y como se desprende del examen del Plan de Fomento de las Energías Renovables, ha llegado a instalarse el 75% del total de la potencia instalada en toda la historia de la energía eólica en España, configurándose así un mercado claramente expansivo, con aumento considerable de las empresas promotoras, evolución tecnológica muy rápida y situación actual de muy elevada competencia.

[...] Y, en lo que hace ahora a la disposición que se refiere a las instalaciones acogidas al Real Decreto 2818/1998, debe observarse, ante todo, que se limita a actualizar las primas y los precios sustitutivos de éstas, es decir, uno de los factores que, con la suma del precio de mercado, más el abono o descuento del complemento por energía reactiva, determina la retribución que los productores obtienen por la cesión de energía eléctrica proveniente de instalaciones de producción en régimen especial. Para ello se toma en cuenta la variación interanual del tipo de interés, la variación del precio del gas, la variación de la tarifa eléctrica para los consumidores sin capacidad de elección y la variación del precio medio de electricidad.

Sobre tal disposición, lo que se descubre en el argumento de la parte actora es tan sólo la queja de arbitrariedad; más en concreto, el rechazo del método seguido para el cálculo de las variables, apoyándose para ello, sobre todo, en los reparos que a tal método opone el mismo informe de la Comisión Nacional del Sistema Eléctrico.

Sin embargo, de tales reparos, que parten de la afirmación de no existir precedentes sobre la actualización de las primas, ni una metodología específica para ello, lo que cabe deducir es la discrepancia de que el método seguido por la Administración para el cálculo de las variables sea correcto, por haber adoptado para unas el criterio de tomar en consideración variaciones interanuales 1998/1999, lo que no se hace para otras. Pero lo que no se deduce, con la certeza necesaria al menos, es que efectivamente fuera incorrecto, y, sobre todo, que condujera entonces a una retribución de los productores de régimen especial que no cubriera el objetivo perseguido con el establecimiento de la prima, esto es, la consecución de tasas de rentabilidad razonables y la compensación de los beneficios medioambientales de la utilización de esas energías.

En este sentido, no deja de llamar la atención la diferencia entre las primas y precios que la Comisión entiende como más certeros y los establecidos en el Real Decreto impugnado. Así, refiriéndonos al grupo b.2, que comprende, según el artículo 2 del Real Decreto 2818/1998, las instalaciones que únicamente utilicen como energía primaria energía eólica, mientras que la prima que calculaba aquélla lo era de 4,87 PTA/KWh, la del Real Decreto lo es de 4,79 PTA/KWh; y mientras el precio sustitutivo de la prima lo era en aquélla de 10,63 PTA/KWh, lo es en éste de 10,42 PTA/KWh. Es decir, no surge una diferencia tan llamativa, de la que, por ello mismo, quepa inferir un cálculo o un método de cálculo decididamente inadecuado.

En todo caso, con esos elementos de juicio no cabe alcanzar la conclusión de que la Administración actuara arbitrariamente, sin objetividad ni razonabilidad. Procede, pues, la desestimación de este recurso."

Estas mismas consideraciones son aplicables, con los matices pertinentes, al caso de autos. Así sucede respecto de las instalaciones acogidas al Real Decreto 2366/1994 y a la minoración en los precios de los términos de potencia y energía (derivada, entre otros factores, de no añadir a la tarifa de larga duración el importe del tributo correspondiente al fomento de la minería del carbón) sin más que cambiar el grupo de referencia, que no sería ya el correspondiente a las instalaciones eólicas examinado en la sentencia citada sino a las instalaciones de cogeneración, cuyo decremento tarifario en este aspecto es, por lo demás, incluso bastante inferior al establecido para las renovables del grupo a) y la minihidráulica del grupo f).

Son igualmente aplicables a este caso las consideraciones vertidas en la referida sentencia sobre las discrepancias de la actora con el método seguido por la Administración para el cálculo de tres las variables aplicadas a efectos de fijar las primas y precios de las nuevas instalaciones sujetas al Real Decreto 2818/1998. La diferenciación de criterios adoptados para unas y otras variables tiene un cierto fundamento (así, por ejemplo, las variaciones de la tarifa eléctrica venían predeterminadas por la aplicación del Real Decreto-Ley 6/1999) y, en todo caso, una vez que hemos rechazado por las razones expuestas en el fundamento jurídico las afirmaciones de la demanda en orden al déficit de rentabilidad de las instalaciones, la suma final resultante no se demuestra contraria a derecho.

Esta última afirmación enlaza con las que anteriormente hemos transcrito de la sentencia de 20 de marzo de 2002 en la que sostuvimos que ni podía sostenerse con la exigible certeza que dicho resultado fuera incorrecto, ni, sobre todo, que la retribución así fijada para los productores de régimen especial no cubriera el objetivo perseguido con el establecimiento de la prima, esto es, la consecución de una rentabilidad razonable.

Procede, por todo lo expuesto, la íntegra desestimación del recurso sin que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, exista temeridad o mala fe que determinen la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español