STS, 12 de Julio de 2006

En el proceso contencioso-administrativo número 737/2002, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 5 de noviembre de 2003 , cuyo fallo dice literalmente: «FALLAMOS: PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN en nombre y representación de ACS, ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS, S.A. contra Resolución del Ministerio de Economía de 4 de Septiembre de 2002, por ser la misma ajustada a derecho.

No haber lugar a la imposición de una especial condena en costas.».

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la Entidad Mercantil ACS, ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS, S.A. recurso de casación, que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante providencia de fecha 14 de enero de 2004 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la Entidad Mercantil recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 5 de marzo de 2004, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO: «que teniendo por presentado este escrito y por realizadas las manifestaciones en el mismo contenidas, se sirva admitirlo teniendo a esta parte por personada y por interpuesto recurso de casación contra la sentencia de 5 de noviembre de 2003 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso nº 737/2002 , acuerde su admisión y, previos los trámites oportunos, lo estime, declare haber lugar al recurso y anule la sentencia recurrida por infracción de los artículos 18.1 y 18.4 de la LDC , dictando otra en su lugar por la que deje sin efecto la sanción impuesta a ACS por importe de 1 millón de euros, y se falle que la única sanción procedente es la señalada en el artículo 18.1 LDC que prevé una sanción de hasta 5.000.000 pesetas o subsidiariamente, anule parcialmente la sentencia impugnada dictando otra en su lugar que reduzca sustancialmente el importe de la sanción impuesta de 1 millón de euros, por vulneración del principio de proporcionalidad. Por Otrosí solicita la celebración de vista pública.».

La Sala, por providencia de fecha 20 de abril de 2005, admitió el recurso de casación.

Por providencia de la Sala de fecha 23 de mayo de 2005, se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó en escrito presentado el día 12 de julio de 2005, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y concluyó con el siguiente SUPLICO: «Que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; y previa la tramitación que proceda, dicte sentencia en su día por la que, desestime el recurso e imponga las costas causadas a la parte recurrente de conformidad con lo establecido en la LJ.».

Por providencia de fecha 13 de febrero de 2006, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 27 de junio de 2006, fecha en que tuvo lugar el acto, prosiguiendo la deliberación el día 4 de julio de 2006.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de Sala

Sobre el objeto del recurso de casación.

Constituye el objeto de este recurso de casación la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 5 de noviembre de 2003 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Compañía ACS, ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS, S.A. contra la resolución del Ministro de Economía de 4 de septiembre de 2002, que le impone una sanción de multa por importe de un millón de euros (1.000.000 ¤), por la comisión de la infracción de lo dispuesto en el artículo 15.2 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia .

Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

En aras de una adecuada comprensión del debate casacional y con el objeto de delimitar el «thema decidendi», procede transcribir las consideraciones jurídicas de la Sala de instancia en el extremo que concierne a la desestimación de las alegaciones formuladas en el proceso de instancia fundadas en que la resolución ministerial impugnada confunde la infracción del artículo 15.1 de la Ley de Defensa de la Competencia , que se refiere a la falta de cumplimiento del deber de notificación de la operación de concentración económica, con la infracción del artículo 15.2 del citado texto legal , aplicable en los supuestos de ejecución de la operación de concentración sin haber recabado la autorización de la autoridad pertinente, resolviendo la denunciada antinomia jurídica entre los apartados 1 y 4 del artículo 18 de la LDC , en los siguientes términos, según se refiere en el fundamento jurídico segundo:

La recurrente considera, en primer lugar, que no procede la imputación de la infracción del Art. 15.2 LDC , puesto que no concurre un elemento esencial del tipo previsto en ese Artículo, cual sería la ejecución de la operación, al haberse abstenido de intervenir en la gestión de DRAGADOS antes de obtener la correspondiente autorización administrativa, considerando que únicamente se habría incumplido el deber de notificación previa previsto en el Art. 15.1 de la Ley , incumplimiento que estaría sancionado por el Art. 18.1 de la misma con multa de hasta 5.000.000 de pesetas.

Se fija en que la Ley distingue entre la realización de una operación de concentración antes de ser notificada a las autoridades de defensa de la competencia ( Art. 15.1 en relación con el Art. 18.1 ) y la ejecución de una operación de concentración antes de ser notificada y autorizada por esas autoridades (Art. 15.2 en relación con el Art. 18.4), diferencia que vendría dada por el propio tenor literal de la norma.

Sin embargo, con la normativa actual no puede llegarse a dicha conclusión. Así, si se examina la evolución normativa, se constata que la reforma de la Ley 16/89 por el Decreto-Ley 6/99, confirmaba la redacción del Art. 15.1 señalando: "La notificación de las operaciones de concentración que entren en el ámbito del artículo 14 de la presente Ley deberá presentarse en el Servicio de Defensa de la Competencia previamente a la realización de la operación o hasta un mes después de la fecha de conclusión del acuerdo de concentración. La notificación previa no implicará la suspensión de la ejecución de la operación antes de su autorización expresa o tácita, aunque, en todo caso, dicha operación quedará sujeta a lo dispuesto en el artículo 17".

El artículo 15 bis.4 establecía: " En el caso de que un proyecto u operación de concentración entre empresas que supera los umbrales establecidos en el artículo 14 de la presente Ley no hubiese sido notificado al Servicio, éste, de oficio, podrá requerir a las empresas para que efectúen la correspondiente notificación en un plazo no superior a veinte días a contar desde la recepción del requerimiento. Transcurrido dicho plazo sin haber sido presentada la notificación, el Director del Servicio, oídas las partes, podrá imponer la sanción prevista en el apartado 2 del artículo 18 de esta Ley".

Pero el Decreto-Ley 6/2000 da nueva redacción a los referidos Arts. 15 y 15 bis.4 , de tal forma que la redacción del Art. 15.1 queda fijada: "la notificación de las operaciones de concentración que entren en el ámbito de aplicación del artículo 14 de la presente Ley deberá presentarse en el Servicio de Defensa de la Competencia previamente a su realización". Se suprimió, en consecuencia, la posibilidad de notificarla hasta un mes después de la fecha de conclusión del acuerdo de concentración, que anteriormente sí se preveía. Además el apartado 2 de dicho Art. 15, señala, en su primer párrafo: "La operación de concentración no podrá llevarse a efecto, ni antes de ser notificada, ni antes de que la Administración manifieste, de forma expresa o presunta, su no oposición a la misma, o la subordine a la observancia de condiciones determinadas, en los términos establecidos en el artículo 17".

El tenor de dicho precepto no deja ninguna duda de que la operación no puede llevarse a efecto, antes de ser notificada, ni antes de que la Administración manifieste, de forma expresa o presunta, su no oposición a la misma. Además el Art. 15.2 recoge un nuevo párrafo, el cuarto, que señala: "La ejecución de la operación en contravención de lo establecido en el presente apartado será sancionado con la multa establecida en el artículo 18.4 de la presente Ley, y no le será de aplicación a la misma la autorización tácita prevista en los artículos 15 bis.2 y 17.2 de la misma. La instrucción del expediente corresponderá al Servicio de Defensa de la Competencia y la imposición de la sanción al Ministro de Economía".

Tiene razón el Abogado del Estado cuando constata la primacía de la regulación contenida en ese artículo 15, en la que se parte de unos presupuestos distintos de los que propiciaron la reforma introducida, en el Capítulo II de ese Título I, por el Decreto-Ley 6/99.

En ese sentido, la sanción prevista en el Art. 18.1 de la Ley debió ser reformada por el Decreto-Ley 6/2000 , pero con independencia de ello, la misma tenía sentido con la redacción dada por el Decreto-Ley 6/1999 al Art. 15 de la LDC , donde no existía una sanción específica para el incumplimiento de la obligación de notificación previa, pero desde el momento en que el Decreto- Ley 6/2000 da nueva redacción a ese Art. 15, deja de tener sentido una posible sanción por falta de cumplimiento del deber de notificar cuando, en el propio Art. 15.2, se establece una sanción específica si se incumple la obligación de notificación previa de la operación antes de llevarla a efecto.

Ninguna duda, pues, se desprende de la redacción dada por el Decreto-Ley 6/2000: "cualquier operación de concentración económica que entre en el ámbito del artículo 14, no puede llevarse a efecto antes de ser notificada al SDC y debe entenderse por dicha operación la toma de control por cualquier medio de la totalidad o parte de una empresa".

Pero es que además y si se tiene en cuenta que la notificación al SDC, tuvo lugar a las 14'37 horas del día 19 de Abril, ello fue posterior a la celebración en segunda convocatoria de la Junta General Ordinaria de "Dragados" en que se tomaron decisiones de transcendental importancia; en efecto, en dicha Junta se cambió la composición del Consejo casi en su totalidad, nombrándose siete Consejeros en representación de ACS, además se modificaron los Estatutos y dimitió el hasta entonces Presidente Ejecutivo de la sociedad. Igualmente se limitó el ejercicio del derecho de voto a no más del 25% del capital social, con independencia de que el número de acciones poseídas en cada momento excediera de dicho porcentaje. La Junta concluyó a las 13'10 horas del día 19 y de los acuerdos referidos sin ninguna duda se desprende que por ACS se produjo una toma de control obteniéndose la posibilidad de ejercer una influencia decisiva en las actividades de ese Grupo, en los términos a que se refiere el Art. 2.3.a) del Real Decreto 1443/01, y más cuando tras la adquisición del 23'5% del capital, ACS disponía del control del 61'64% del capital presente y representado en la Junta General de Accionistas de 19 de Abril de 2002.

De todo lo hasta aquí expuesto se desprende con meridiana claridad que por ACS se ha cometido la infracción prevista en el Art. 15.2 de la LDC sancionada con la multa fijada en su Art. 18.4.

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El Tribunal a quo desestima la pretensión, formulada a título subsidiario, de que se anule o se reduzca de forma sustancial el importe de la multa impuesta por infracción del principio de proporcionalidad, fundada en las alegaciones de la inadecuada ponderación por la Administración de las circunstancias concurrentes, por no haber producido la operación de concentración daño a la competencia, por la falta de claridad de las disposiciones legales aplicables y por la no concurrencia de circunstancias agravantes, en base a los siguientes argumentos que se desarrollan en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto, en los siguientes términos:

Se alega con carácter subsidiario el carácter desproporcionado que la actora argumenta en relación con la multa impuesta, en aplicación del Art. 7.1 en relación con el Art. 14.2.b) del Reglamento CEE 4064/1989, citando en apoyo de sus pretensiones los asuntos A.P. Möller y Samsung, objeto de sendas Decisiones de la Comisión.

Ciertamente las sanciones impuestas en dichas resoluciones fueron inferiores, pero tiene razón el Abogado del Estado, cuando argumenta: A) Que la normativa española es mucho más restrictiva en cuanto a la suspensión de las operaciones, puesto que, a diferencia de la normativa comunitaria, no permite que una OPA siga adelante en tanto no se produce alguna autorización o un levantamiento de la obligación de suspensión por parte de la Administración. B) Las sanciones impuestas en las dos decisiones de la Comisión fueron, una, por infracción del Art. 4.1, sancionada de acuerdo con el Art. 14.1.a) del Reglamento CEE 4064/89 , por incumplimiento de la obligación de notificación en el plazo de una semana a partir de la fecha de conclusión del acuerdo, y otra, por llevar a cabo la operación de concentración antes de ser notificada con infracción del Art. 7.1, sancionada de acuerdo con el Art. 14.2.b) del mismo Reglamento, según la redacción anterior a la introducida por el Reglamento CEE 1310/97. C) La Comisión en ambas Decisiones señaló que se valoraba el caso concreto, sin prejuzgar otras decisiones en el ámbito que nos ocupa.

También, la actora pretende que se reduzca la multa impuesta por inexistencia de daño a la competencia, como habría quedado de manifiesto en el expediente N-245 ACS/Dragados seguido ante la propia Subdirección General de Concentraciones que concluyó con la autorización de la operación sin considerar necesario remitir el expediente al TDC. Sin embargo la LDC, en sus Artículos 15.2 y 18.4 no hace ninguna mención a tal circunstancia a efectos de fijar la multa a imponer.

También alega la actora para justificar la desproporción de la sanción una supuesta escasa claridad de las disposiciones aplicables, lo que determinaría la exclusión del elemento de la culpabilidad, sin embargo también en ello deben asumirse las tesis del Abogado del Estado, en el sentido de que la actora por su propia entidad puede disponer de un adecuado asesoramiento jurídico, que le impide poder hablar de una dificultad en la interpretación de unas normas, cuyo tenor literal, por más disquisiciones que aquélla quiera hacer, no ofrece duda alguna.

Por último, la actora entiende que no concurren los factores agravantes fijados en la resolución recurrida, a saber, la envergadura empresarial de ACS, a quien no le debiera resultar extraña la normativa de defensa de la competencia, y, por otro lado, el ejercicio efectivo de una influencia decisiva en el comportamiento de "Dragados".

En cuanto al citado primer factor de agravación fue tenido en cuenta por la Comisión Europea en las Decisiones de los asuntos Samsung y A.P. Möller. En el Apartado 29.1) de la Decisión sobre Samsung, se consideraba, como factor agravante, que era una gran empresa con una intensa actividad en Europa y debía considerarse al corriente de la normativa comunitaria en materia de concentraciones.

En términos similares se pronunciaba el Apartado 14 de la segunda Decisión y es lo cierto que no puede aceptarse la dificultad técnica de valoración de los conceptos discutidos en una empresa, que como se señala, ha participado en operaciones previas de concentración económica.

Por último y respecto a la segunda circunstancia de agravación debe señalarse que se ha ejercitado una influencia decisiva sobre las actividades de Dragados, como evidencian las transcendentes decisiones adoptadas en la Junta General Ordinaria de accionistas, celebrada el día 19 de Abril, y ese ejercicio de una influencia decisiva en las actividades de Dragados, en cuanto elemento no integrante del tipo del Art. 15.2 de la Ley 16/89 , constituye un factor de agravación de la sanción a imponer, de aplicación absolutamente procedente, consideraciones éstas que exigen la desestimación del recurso interpuesto.

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Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación interpuesto por la Compañía Mercantil ACS, ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS, S.A., se articula en la formulación de dos motivos que se fundan al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , por infracción del ordenamiento jurídico.

En el primer motivo de casación, se denuncia que la Sala de instancia ha infringido, por inaplicación, el artículo 18.1 de la Ley de Defensa de la Competencia y por incorrecta aplicación el artículo 18.4 de la referida norma legal, incurriendo en error jurídico al no considerar aplicable la sanción establecida en el artículo 18.1 en este supuesto, en que, de la operación de concentración económica, que resultó autorizada sin la imposición de condiciones, no se produjeron daños a la competencia.

En la formulación del segundo motivo de casación, que se funda en la vulneración del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción de multa, se aduce, sustancialmente, que la sentencia recurrida no ha valorado adecuadamente aquellas circunstancias excluyentes de la culpabilidad, derivadas de las dificultades que suscitaba la interpretación de las normas sancionadoras aplicadas, ni ha tenido en cuenta para minorar la sanción la ausencia de daños a la competencia ocasionados por la operación de concentración.

Sobre el primer motivo de casación.

Debe rechazarse la prosperabilidad del primer motivo de casación articulado, que se funda en la infracción de los apartados 1 y 4 del artículo 18 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, en su redacción debida al Real Decreto-Ley 2/2001, de 2 de febrero, que se ratifica por la Ley 9/2001, de 4 de junio .

Debe, en primer término, significarse que el artículo 15.2 de la Ley de Defensa de la Competencia , en su redacción debida a la Ley 9/2001, de 4 de junio , que prescribe que «la ejecución de la operación en contravención de lo establecido en el presente apartado será sancionada con la multa establecida en el artículo 18.4 de la presente Ley », que ratifica la modificación legislativa producida por el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio , tipifica la conducta infractora por remisión a los requisitos procedimentales establecidos en dicha disposición, que permiten conocer con certeza cuál es la acción prohibida "-la operación de concentración no podrá llevarse a efecto, ni antes de ser notificada, ni antes de que la Administración manifieste de forma expresa o tácita, su no oposición a la misma, o la subordine a la observancia de condiciones determinadas, en los términos establecidos en el artículo 17-", y determina cuál es la sanción que cabe imponer -la sanción de «multa establecida en el artículo 18.4 de la presente Ley»-.

El artículo 15.2 de la Ley de Defensa de la Competencia , en su redacción aplicada por la Administración, merece un juicio positivo de constitucionalidad, desde su contraste con el principio de legalidad sancionadora que garantiza el artículo 25.1 de la Constitución.

Debe recordarse que conforme es doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la sentencia 297/2005, de 21 de noviembre, «el derecho fundamental enunciado en el art. 25.1 CE extiende la regla nullum crimen, nulla poena sine lege al ámbito del ordenamiento administrativo sancionador, y comprende una doble garantía. La primera, de alcance material y absoluto, se refiere a la imperiosa exigencia de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con el suficiente grado de certeza (lex certa) dichas conductas, de tal modo que se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción. La otra garantía, de alcance formal, hace referencia al rango necesario de las normas tipificadoras de dichas conductas y sanciones, toda vez que este Tribunal ha señalado reiteradamente que el término «legislación vigente» contenido en dicho art. 25.1 CE es expresivo de una reserva de Ley en materia sancionadora.

En relación con esta garantía «de alcance material y absoluto» en materia sancionatoria, hemos señalado, específicamente, que contiene un doble mandato. El primero, es el de taxatividad, dirigido al legislador y al poder reglamentario, y «según el cual han de configurarse las leyes sancionadoras, llevando a cabo el "máximo esfuerzo posible" (STC 62/1982) para garantizar la seguridad jurídica, es decir, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever, así, las consecuencias de sus acciones» ( STC 151/1997, de 29 de septiembre, F. 3 ). En este contexto, hemos precisado que «constituye doctrina consolidada de este Tribunal la de que el principio de legalidad en materia sancionadora no veda el empleo de conceptos jurídicos indeterminados, aunque su compatibilidad con el art. 25.1 CE se subordina a la posibilidad de que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, de tal forma que permitan prever, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada» (STC 151/1997, de 29 de septiembre, F. 3 ).

El segundo es un mandato que se dirige a los aplicadores del Derecho. En efecto, la garantía de predeterminación normativa de los ilícitos y de las sanciones correspondientes tiene, según hemos dicho en las SSTC 120/1996, de 8 de julio, F. 8, y 151/1997, de 29 de septiembre , F. 4, «como precipitado y complemento la de tipicidad, que impide que el órgano sancionador actúe frente a comportamientos que se sitúan fuera de las fronteras que demarca la norma sancionadora». En la última resolución, este Tribunal añadió que «como quiera que dicha frontera es, en mayor o menor medida, ineludiblemente borrosa -por razones ya de carácter abstracto de la norma, ya de la propia vaguedad y versatilidad del lenguaje-, el respeto del órgano administrativo sancionador al irrenunciable postulado del art. 25.1 CE deberá analizarse, más allá del canon de interdicción de la arbitrariedad, el error patente o la manifiesta irrazonabilidad, propio del derecho a la tutela judicial efectiva, con el prisma de la razonabilidad que imponen los principios de seguridad jurídica y de legitimidad de la configuración de los comportamientos ilícitos que son los que sustentan el principio de legalidad».».

En relación con los hechos imputados a la Compañía recurrente, que la sentencia recurrida considera acreditados, consistentes en que la Compañía ACS procedió el 18 de abril de 2002 a suscribir con el Grupo Santander Central Hispano y con el Banco Madesant la adquisición del 23,5% del capital social de Dragados, antes de su notificación a las autoridades de Defensa de la Competencia y antes de que la Administración manifestara su autorización a la misma, ya que se notificó al Servicio de Defensa de la Competencia el día 19 de abril, tras haberse celebrado la Junta General de Accionistas de dicha Compañía, en que se procedió a cambiar la composición del Consejo de Administración de DRAGADOS, incorporándose Consejeros en representación de ACS, se modificaron los Estatutos y dimitió el Presidente Ejecutivo, pasando ACS a ejercer una influencia decisiva sobre las actividades de DRAGADOS, y por tanto, su control, cabe considerar que son subsumibles en la infracción tipificada en el artículo 15.2 de la Ley de Defensa de la Competencia, en la redacción debida al Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio , al calificarse esta conducta de ejecución de la operación de concentración, de donde se desprende que el Tribunal sentenciador acierta al estimar aplicable la sanción de multa prevista en el artículo 18.4 de la referida Ley, que desplaza la aplicación, en este supuesto, al artículo 18.1 del referido texto legal .

Resulta pertinente transcribir los apartados 1 y 4 del artículo 18 de la LDC , cuya aplicación se aduce controvertida:

1. La falta de cumplimiento del deber de notificación será sancionada por el Director del Servicio de Defensa de la Competencia con multa de hasta 5.000.000 de pesetas.

4. Independientemente de lo previsto en el apartado anterior, el incumplimiento de lo ordenado en aplicación del artículo 17 podrá dar lugar a la imposición por el Gobierno a cada una de las empresas afectadas de multas de hasta el 10 por 100 de su respectivo volumen de ventas en España, en el ejercicio en que se hubiera producido la operación de concentración.

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En efecto, cabe apreciar que el ámbito de aplicación de la sanción de multa establecida en el artículo 18.4 de la Ley de Defensa de la Competencia , que se incorpora al articulado del citado texto legal en virtud del artículo 2.tres de la Ley 9/2001, de 4 de junio , que, en concordancia con la nueva redacción del artículo 15.2 del apartado segundo de la citada Ley de Defensa de la Competencia , determina que procede la imposición de multas de hasta el 10 por 100 del volumen de ventas en el ejercicio en que se hubiera producido la operación de concentración, se refiere a las empresas que ejecuten la operación de concentración en contravención de lo dispuesto en el artículo 15.2, como por incumplimiento de lo previsto en el artículo 17.

El sistema de multas, que resulta aplicable a la conducta de incumplimiento de las obligaciones formales en materia de operaciones de concentración económicas de empresas, que establece el artículo 18 de la Ley de Defensa de la Competencia, en la redacción debida al Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio , tiene su causa justificativa en la modificación del régimen jurídico que se produce tras la entrada en vigor de esta norma, al institucionalizarse este instrumento de defensa de la competencia con carácter preventivo, para promover un control más estricto de las concentraciones económicas, según se refiere en la Exposición de motivos:

En materia de defensa de la competencia, el aumento del número y la trascendencia de los casos de concentraciones aconseja la adopción de nuevos mecanismos que refuercen el sistema de control y eficacia del mismo. Con este fin, el Capítulo I del Título II de este Real Decreto-ley introduce diversas modificaciones referentes al control de concentraciones previsto en la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia. En concreto, establece la suspensión de la ejecución de la operación hasta que la misma no sea autorizada y, en coherencia, se reducen los plazos de tramitación del expediente. Adicionalmente, se clarifica la intervención de oficio por el Servicio de Defensa de la Competencia y se previene la paralización de la tramitación de expedientes.

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Debe, por tanto, manifestarse que la Sala de instancia no ha incurrido en error jurídico al considerar inaplicable, en este supuesto, la sanción de multa establecida en el artículo 18.1 de la Ley de Defensa de la Competencia porque esta disposición está prevista para el supuesto de falta de cumplimiento del deber formal de notificación, en razón a que este precepto debe, en todo caso, cohonestarse, en base a una interpretación lógica y sistemática, con lo dispuesto en el apartado 2 del referido artículo 18, que faculta al Director del Servicio de Defensa de la Competencia, a que, independientemente de lo previsto en el apartado anterior, imponga una sanción de hasta 2.000.000 de pesetas por día de retraso en la notificación, cuando haya sido requerida por el Servicio, ya que, de acuerdo con lo previsto en el apartado 4 del artículo 18 de la LDC , siempre que se haya añadido a este incumplimiento de ausencia de notificación la ejecución de la operación de concentración con anterioridad a la autorización, será de aplicación prevalente lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 18 del citado cuerpo legal.

Sobre el segundo motivo de casación.

El segundo motivo de casación, que censura que la Sala de instancia ha infringido el principio de proporcionalidad, en la proyección de que la sanción impuesta por la Administración no guarda relación con la gravedad de la conducta infractora, por no haberse producido como efecto de la operación de concentración daño a la competencia, debe ser desestimado.

La Sala de instancia realiza una aplicación razonable del principio de proporcionalidad, al desestimar la pretensión de minoración de la sanción impuesta, que se sustentaba en las alegaciones de la escasa claridad de las normas aplicadas por la Administración, en el hecho de que no se habían producido perjuicios a la competencia y en la circunstancia de que no concurrían los factores agravantes de la envergadura empresarial de la empresa responsable, en relación con la capacidad de asesoramiento jurídico, y en el hecho de ejercer una posición de influencia decisiva en la Compañía Dragados, que son rechazadas por el Tribunal sentenciador al confirmar la responsabilidad de la Empresa recurrente, por concurrir en su conducta el elemento subjetivo del injusto, dado su evidente conocimiento de los presupuestos jurídicos a que están sometidas las operaciones de concentraciones económicas y, consecuentemente, apreciar la concurrencia de las circunstancias agravantes determinadas por la Administración, que se derivan de su posición jurídica de control de la Compañía objeto de adquisición parcial, a lo que resulta indiferente, por no encardinarse en el tipo, que se haya producido o no daño a la competencia, en razón del carácter cautelar que representa este instrumento de control.

Debe concluirse, que la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha respetado las directrices jurisprudenciales sobre el principio de proporcionalidad expresadas en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2004 (RC 7600/2000 ):

Pues, en efecto, el principio de proporcionalidad, en su vertiente aplicativa ha servido en la jurisprudencia como un importante mecanismo de control por parte de los Tribunales del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, cuando la norma establece para una infracción varias sanciones posibles o señala un margen cuantitativo para la fijación de la sanción pecuniaria; y, así, se viene insistiendo en que el mencionado principio de proporcionalidad o de la individualización de la sanción para adaptarla a la gravedad del hecho, hacen de la determinación de la sanción una actividad reglada y, desde luego, resulta posible en sede jurisdiccional no sólo la confirmación o eliminación de la sanción impuesta sino su modificación o reducción.

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Debe, asimismo, referirse que el Tribunal de instancia ha respetado el principio de culpabilidad al considerar a la Compañía ACS, ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS, S.A. autora del ilícito tipificado en el artículo 15.2 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , en relación con lo dispuesto en el artículo 18.4 del citado texto legal , porque este principio, que se garantiza en el artículo 25 de la Constitución como principio estructural básico del Derecho Penal y del Derecho Administrativo Sancionador, según refiere el Tribunal Constitucional en la sentencia 150/1991, de 4 de julio (CI 1407/1989 ), que limita el ejercicio del ius punendi del Estado, exige que la imposición de la sanción se sustente en la exigencia del elemento subjetivo de culpa para garantizar el principio de responsabilidad y el derecho a un procedimiento sancionador con todas las garantías (STC 129/2003, de 20 de junio; RA 3081/2000 ), ya que en este supuesto ha quedado debidamente constatada su concurrencia, al no poder deducir que la empresa sancionada ignorase las consecuencias que habrían de seguirse de la realización de la ejecución de la operación de concentración, previamente a haber obtenido la preceptiva autorización de la Administración.

En consecuencia, al rechazarse los motivos de casación formulados, procede declarar no haber lugar al recurso de casación formulado por la representación procesal de la Entidad Mercantil ACS, ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS, S.A., contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 5 de noviembre de 2003 , dictada en el recurso contencioso-administrativo 737/2002.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que no ha lugar al recurso de casación formulado por la representación procesal de la Entidad Mercantil ACS, ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS, S.A., contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 5 de noviembre de 2003, dictada en el recurso contencioso-administrativo 737/2002. Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. Fernando Ledesma Bartret.- El Excmo. Sr. D. Óscar González González votó en Sala y no pudo firmar. Lo hace en su nombre el Presidente de la Sección D. Fernando Ledesma Bartret.- D. Manuel Campos Sánchez-Bordona.- D. Eduardo Espín Templado.- D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.