STS, 7 de Marzo de 2006

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Octava) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por la Entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 29 de octubre de 2001, en la que se formuló requerimiento de información a la recurrente, derivado de la adjudicación de la red de comunicaciones de banda ancha para conectar la red sanitaria catalana.

Razona el Tribunal de instancia para fundamentar su fallo que:

"En cuanto a la primera alegación de la promovente, al margen de las dudas que ofrece la aplicabilidad al caso presente del artículo 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ("En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad"), no puede prosperar, habida cuenta de que el acto administrativo de 29 de octubre de 2001, deriva, tal como en el mismo se significa, de que en un diario, en su edición de Barcelona, el día 20 de octubre de 2001, se aludía a "la pugna por la adjudicación de la red de comunicaciones de banda ancha que conectará los 11 hospitales y 320 centros de asistencia primaria dependientes de la Generalidad, en la que participan Telefónica y Retevisión (Auna), y 2.500 centros de enseñanza de primaria y secundaria, en la que Telefónica compite con Jazztel y British Telecom, quedó clara ayer al publicarse las ofertas técnicas y económicas de los operadores", formulándose, por tanto, el requerimiento nueve días después de la información periodística en cuestión. Por otra parte, también ha de advertirse que la apertura de un procedimiento de información previa, de 11 de mayo de 2001, tal como se infiere del expediente, dio lugar a una serie de requerimientos que se producen en todo el periodo comprendido entre esa fecha y la del que dimanan los autos, basados en distintas causas y relativas a distintas entidades, y, en todo caso, todas ellas tienen naturaleza autónoma, dadas las circunstancias que les sirven de motivación, por lo que, aún en el caso de que no existiera el acuerdo de iniciación antes aludido, pudiera haberse producido el o los requerimientos de información que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones estimare oportuno dirigir en virtud de hechos o acontecimientos que lo justificaran, siempre al amparo del marco jurídico a que se hizo alusión en ordinario precedente.

[...] Plantea la actora, en segundo término, que la Comisión habría incurrido en desviación de poder.

A tal fin conviene reiterar lo que esta Sala al respecto, y con carácter general, ha significado en diferentes resoluciones, por todas en la Sentencia de 27 de febrero de 2001, recaída en el Recurso 1533/1999: "Aún cuando el terreno más adecuado para el desarrollo del vicio de desviación de poder es el de la actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida su aplicación a la actividad reglada (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1993 ) y en tal sentido ha de tenerse en cuenta que si toda potestad administrativa, y por lo tanto también la reglamentaria, se atribuye por ley para la satisfacción del interés público determinado por la norma, se hable de desviación de poder en los casos en que se ejerciten las potestades administrativas para fines distintos a los fijados en el ordenamiento jurídico, esto es, lo que se produciría en una hipotética desviación de poder es el apartamiento del reglamento del fin esencial que le marca la norma habilitante (Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1993 ).

Sobre esta base, según consolidada doctrina legal (por todas, Sentencia de 15 de enero de 1999 ), "la desviación de poder, o ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico (...) no exige, por razón de su propia naturaleza, una prueba plena de su existencia, pero tampoco puede fundarse su apreciación en meras presunciones o conjeturas, siendo necesario acreditar la concurrencia de hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad, pero con finalidad distinta de la pretendida por la norma aplicable", ...

[...] Teniendo en cuenta el reseñado tratamiento jurisprudencial, ha de traerse a colación lo expresado por este Tribunal ( Sentencia de 25 de febrero de 2003, recaída en el Recurso 1589/01 ) en una "litis" planteada en similares términos a la presente:

"La entidad mercantil aquí recurrente, aun reconociendo con carácter general la facultad que asiste a la C.M.T. para recabar información sobre las materias asignadas a su control y competencia, discute el singular ejercicio de esa facultad en la forma en que en este caso se ha producido y que ahora se examina, aduciendo al respecto que, pese a que la Comisión actúa en el ejercicio de ese derecho a recabar información, habría incurrido de hecho en una desviación de poder, utilizando las atribuciones legalmente conferidas en orden a la obtención de información de las empresas que operan en el sector de las telecomunicaciones para someter a la entidad demandante a un procedimiento sancionador encubierto y, como tal, carente de las mínimas garantías, con vulneración de principios como el de proporcionalidad y presunción de inocencia.

Sin embargo, más allá de las conjeturas que expresa la recurrente en su demanda, en cuanto plantean la hipótesis de un uso desviado o torticero de la facultad de obtener información para mantener una persecución de aquélla compañía mercantil, sus alegaciones únicamente discurren en el campo de las suposiciones, pues la alegación sobre desviación de poder no viene acompañada, como sería exigible, de una exposición de los objetivos que, diferentes de los legalmente previstos para los actos administrativos aquí sometidos a juicio, habría perseguido la Administración recurrida ( art. 70.2 de la Ley Jurisdiccional ), pues ésta se ha limitado a cumplir con esas obligaciones de control a que se ha hecho referencia, encaminadas al adecuado cumplimiento de las competencias que han quedado definidas, objetivo que justifica tomar conocimiento de determinados aspectos de la actividad de la empresa recurrente.

No se alcanza a comprender la existencia de la infracción consistente en desviación de poder, que en caso presente consistiría en la utilización masiva de requerimientos de información reiterados y desproporcionados para encubrir una persecución contra la empresa demandante que, en la práctica, consistiría en la existencia material de un procedimiento administrativo sancionador llevado a cabo sin respeto a las garantías del expedientado, entre las que se destacan los derechos a no declarar contra sí mismo y a la presunción de inocencia.

Sin embargo, es jurisprudencia reiterada y constante, surgida al amparo de la vieja Ley de Procedimiento Administrativo pero que, en lo que aquí interesa, conserva toda su vigencia, que la desviación de poder requiere una prueba, al menos indiciaria o semiplena, acerca de la utilización por parte de la Administración de fines distintos a los previstos por el ordenamiento jurídico en cada caso, sin que baste para la acreditación de su concurrencia con las meras sospechas o indicios infundados. Además, la imputación que se efectúa acerca de que lo que encubre el requerimiento efectuado es un procedimiento sancionador causa perplejidad, pues se trata de una alegación que no viene acompañada de ninguna mención o alegación relativa al supuesto carácter aflictivo o perjudicial que implicaría para los derechos e intereses de la entidad recurrente el cumplimiento de lo ordenado en la resolución que ahora se recurre, ni se revela la imposibilidad o dificultad de dar cumplimiento al requerimiento, ni tampoco se justifica, ni aún mínimamente, cuál debería ser el contenido propio de la documentación que la C.M.T. podría pedir a la recurrente para actuar con sujeción a los fines que justifican su actuación.

En definitiva, las alegaciones vertidas en la demanda no han sido acompañadas de la prueba pertinente encaminada a la demostración de la finalidad desviada de la actividad administrativa puesta en tela de juicio y, menos aún, de que supongan algo remotamente semejante a una sanción encubierta, para lo que faltaría la prueba del efecto nocivo que, para los intereses de la recurrente, supusiera el cumplimiento del requerimiento efectuado, aunque se examinara desde la perspectiva del conjunto de los diversos requerimientos formulados por la C.M.T. y no sólo los aquí sometidos a debate, pues de ellos no se extrae, ni subjetiva ni objetivamente, otra intención que la de obtener información. Que del incumplimiento de este deber legal o del resultado de la información obtenida pudiera apreciarse la concurrencia de alguna conducta ilícita, por parte de Telefónica de España, susceptible de ser sancionada, con arreglo al procedimiento legalmente establecido, es cuestión ajena a la que aquí se debate".

[...] En lo atinente al resto de los motivos de impugnación, también se esta en el caso de reproducir los argumentos que esta Sala ha utilizado en el pleito antes reseñado (Fundamentos Jurídicos 5º y 6º de la Sentencia de 25 de febrero de 2003 ), aun cuando conviene recordar, en lo referente a la motivación del acto administrativo impugnado, que ésta ha de permitir comprobar que la actuación de la Administración mercer la conceptuación de objetiva por adecuarse al cumplimiento de sus fines (sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 1.998 , entre otras), y a esos efectos el requisito no se cumpliría con fórmulas convencionales, sino que ha de darse razón del proceso lógico y jurídico que determina la decisión, y que se deduzca el debido conocimiento de las razones de la decisión administrativa por los interesados en los términos que hagan posible la defensa de sus derechos e intereses, debiendo darse la misma, en cada caso, con la amplitud necesaria para tal fin, pues sólo así puede el interesado alegar después cuanto convenga para su defensa, sin verse sumido en la indefensión que prohibe el artículo 24.2 de la norma fundamental , exigencias que a todas luces se cumplen en el supuesto de autos, cuando nos encontramos ante una resolución administrativa con un más que coherente razonamiento fáctico, técnico y jurídico que obviamente no es el momento de reproducir.

[...] Pues bien, lo razonado en la referencia resolución es predicable al supuesto de hecho ventilado en autos y en relación con las alegaciones indicadas:

"Las otras infracciones que se denuncian, relativas a la falta de motivación de los actos recurridos, así como al quebrantamiento del principio de proporcionalidad y a la pérdida de garantías derivadas del procedimiento sancionador están igualmente abocadas al fracaso. La última de las expuestas, sencillamente porque no estamos en presencia de procedimiento sancionador alguno, ni formalizado como tal ni inferible materialmente de la actitud observada por la Administración, por lo que resulta inidóneo traer a colación la vulneración de derechos propios de tal procedimiento, diferente al que nos ocupa.

Los otros dos principios puestos en entredicho, el de motivación y el de proporcionalidad, están en cierta medida contestados en los razonamientos precedentes, y pierden vigor si se parte de la base de que no estamos ante una actuación sancionadora. En realidad, ni siquiera se impugna un acto que represente un perjuicio o gravamen para la recurrente, sino una merca carga general, la de colaborar con la Administración facilitando la información precisada y relativa a las actividades propias de la entidad requerida, de ahí que la motivación necesaria no debe alcanzar a otros extremos que los que contiene la resolución, relativos a las potestades atribuidas por el ordenamiento jurídico y a la necesidad de conocer determinados extremos relativos a las prácticas mercantiles de la sociedad recurrente, a cuyo fin se citan las fuentes de información de las que resulta el conocimiento hipotético de la C.M.T. que ésta pretende contrastar. Por tanto, el acto impugnado no es propiamente una resolución en sentido material, es decir, una declaración de voluntad o acto de decisión final que repercuta desfavorablemente en la órbita de los derechos e intereses legítimos de su destinatario, por lo que su motivación tampoco ha de ser exhaustiva, ya que la verdaderamente integrada en el acto permite conocer al recurrente los objetivos perseguidos ( artículo 54.a) de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ) y reaccionar jurídicamente frente a la resolución con plenitud de medios defensivos, oportunidad de la que ha gozado la mercantil recurrente en este proceso.

"Finalmente, no cabe considerar que concurra la falta de proporcionalidad que asimismo se denuncia y para cuya apreciación habría sido necesario oponer a la resolución que se combate un canon o patrón de proporcionalidad, es decir, un término de comparación que fuera revelador de que habría sido posible alcanzar los mismos fines pretendidos por la C.M.T. empleando medios menos invasivos, esto es, reduciendo el alcance cuantitativo de la documentación precisada o de la información pretendida o facilitando de alguna otra forma el cumplimiento de la obligación. A este respecto, debe señalarse que una actuación administrativa dada y, en este caso, la que resulta aquí recurrida, no es proporcional o deja de serlo examinada en sí misma, sino en atención a la concordancia entre los medios empleados, es decir, si los documentos e informaciones requeridos son excesivos o desproporcionados a los fines pretendidos, lo que exigiría el ofrecimiento o proposición dialéctica de una alternativa que, respetando la indicada adecuación entre los medios empleados y los fines que tratan de satisfacerse, es decir, siendo proporcional, entrañase una disminución del alcance del contenido del requerimiento efectuado o, de cualquier modo, unas consecuencias menos perjudiciales para el destinatario de la petición de información.

Por lo demás, tampoco se juzga desproporcionada la solicitud de información pretendida -por cierto, plenamente desatendida por la recurrente- si se atiende a peso específico de la empresa recurrente y a su posición en el mercado de las telecomunicaciones, tanto en lo que respecta al campo de los servicios telefónicos, en el que ostenta la condición de operadora dominante, como en los demás servicios de telecomunicación, donde su presencia en el mercado es difícilmente discutible, lo que da lugar a una gran multiplicidad de contratos, negociaciones y actividades en las que diariamente se manifiesta su actividad típica y que no sería predicable de otras empresas de menor entidad que forman parte de los diversos sectores que componen el mercado de las telecomunicaciones y, para las cuales, podría entenderse como excesiva o desproporcionada una petición de información semejante a la que ahora examinamos, que por el contrario debe considerarse acorde con la finalidad propia que motiva dicha petición y moderada en relación con el volumen general de actividad de la empresa recurrente y otras que forman parte de su grupo empresarial".

[...] En suma, la Sala es de criterio que procede desestimar el recurso jurisdiccional deducido, planteado en términos análogos a los recursos 2323/01, 1942/01 y 1589/01, por citar sólo algunos en los que es parte actora la misma mercantil aquí recurrente, formuladas frente a requerimientos de información efectuadas por la C.M.T. de sesgo muy parecido, alegándose razonamientos semejantes a los antes afrontados, lo que se expresa a los efectos de poner de relieve que la demanda bordea la temeridad procesal"

.

Notificada esta sentencia a las partes, por la Entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 23 de abril de 2003, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 3 de junio de 2003, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Infracción del art. 42.3 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre .

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, infracción de los arts. 9.3, 24.1 y 103.1 de la Constitución Española y del art. 54 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre .

3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Infracción de los arts. 103.1 y 106.1 de la Constitución Española y 70.2 de la Ley 29/98, de 13 de julio, de la LJCA .

Terminando por suplicar sentencia por la que estimando el presente recurso de casación, case la sentencia recurrida y anule el requerimiento de información del Presidente de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, adoptada en sesión celebrada el día 29 de octubre de 2001.

Por providencia de la Sala, de fecha 15 de junio de 2005, se acuerda admitir a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 8 de julio de 2005 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo; lo que hizo mediante escrito de fecha 2 de septiembre de 2005, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando íntegramente la recurrida, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de fecha 27 de octubre de 2005, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 28 de febrero de 2006, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de Sala

TELEFONICA DE ESPAÑA S.A. ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en virtud de la cual se desestimó el recurso deducido contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que, en relación con los concursos para "la adjudicación de la red de comunicaciones de banda ancha que conectará los 11 hospitales y 320 centros de asistencia primaria dependientes de la Generalitat en la que participan Telefónica y Retevisión (Auna), y 2500 centros de enseñanza de primaria y secundaria, en la que Telefónica compite con Jazztel y British Telecom", requirió a dicha compañía para que aporte : "1 Copia de las ofertas técnicas y económicas presentadas por TESAU y/o cualquier otra filial del grupo Telefónica, y 2 En caso de haberse remitido alguna otra documentación a la Administración de la Generalitat en el marco de ambos concursos, apórtese copia de dichos documentos".

Aduce la recurrente que el requerimiento de información recurrido se practicó transcurrido más de cinco meses desde la fecha de apertura del procedimiento de apertura de información previa, superando el plazo de tres meses fijado en el artículo 42.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común , lo que determina según el artículo 44.2 de la misma la caducidad del procedimiento, y al no reconocerlo así la sentencia de instancia ha infringido dicho precepto.

El motivo debe desestimarse, pues atribuida a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones por el artículo 30 de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 1994/96 de 6 de septiembre , la potestad de "recabar cuanta información requiera para el ejercicio de sus funciones de las entidades que operen en el sector de las telecomunicaciones", hay que entender que la misma puede ejercitarla en cualquier tiempo, pues de otro modo se vería coartada en el cumplimiento de su objetivo primordial que le atribuye la Ley 12/97 de 24 de abril de Liberalización de las Telecomunicaciones, en cuyo artículo 1.Dos.1 le confiere la potestad "de salvaguardar, en beneficio de los ciudadanos, las condiciones de competencia efectiva en el mercado de telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos, velar por la correcta formación de los precios en este mercado...".

Sería ilógico vedar esta posibilidad a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, cuando, como consecuencia de un hecho nuevo -la publicación de una noticia sobre la celebración de determinados concursos-, que puede tener trascendencia a los efectos competenciales, el mero transcurso del plazo que la Ley señala para resolver los procedimientos le impidiera solicitar una información de trascendencia que se ha producido "ex novo". Se está, como señala la sentencia recurrida, ante una actuación autónoma, que exige un tratamiento diferenciado, en aras a la satisfacción del interés general, lo que prima sobre una posible caducidad, como se infiere analógicamente del artículo 92.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común .

Por otra parte hay que tener en cuenta que el artículo 69.2 de la Ley 30/1992 establece de forma expresa que con anterioridad al acuerdo de iniciación de un procedimiento administrativo, puede el órgano competente "abrir un período de información previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento". Pues bien, no puede entenderse que la resolución de 11 de mayo de 2001 de la CMT abriera un procedimiento en sentido estricto, sometido a un plazo de duración determinado y a la subsiguiente caducidad, sino un período informativo en el sentido del artículo 69 que podría dar lugar, en su caso, a un procedimiento sancionador o de intervención.

De esta manera, y como ya hemos indicado, las potestades de requerir información que se pueden ejercer en el seno de dicho período informativo pueden ejercitarse en cualquier momento con carácter autónomo y previo a cualquier procedimiento en sentido propio, sin que por lo demás, necesitara en puridad la CMT de la citada resolución del 11 de mayo para aprobar los ulteriores requerimientos de información.

Alega a continuación que la sentencia ha infringido el artículo 54 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común , al no apreciar que el requerimiento de información carece de la adecuada motivación, y la coloca en indefensión, con la consiguiente infracción de los artículos 9.3, 24 y 103 de la Constitución .

Es necesario tener en cuenta que el acto de requerimiento de información, no es una acto de terminación del procedimiento, sino un acto de trámite dictado en el curso de un procedimiento, con lo que el requisito de motivación debe flexibilizarse. Se trata de actos de instrucción dirigidos, como dice el artículo 78 LPAC , a la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución. Desde esta perspectiva la motivación normalmente viene dado por el fin que persiguen -acopio de material instructorio-, y por el objeto del procedimiento dentro del cual se realizan, ya que exigir un plus sobre esto llevaría en muchos casos a la imposibilidad de practicar investigación, cuyos resultados son aleatorios y pueden resultar estériles.

Con base en esto, puede señalarse que el acto de requerimiento, tal cual señala la sentencia de instancia tiene la motivación suficiente, con referencia a hechos -publicación de la noticia del concurso en la prensa-, y fundamentos de derecho -relación de potestades que determinan el requerimiento-, lo que unido a desarrollarse el trámite dentro de un determinado procedimiento informativo con un objeto concreto, hay que considerar cumplido el requisito del artículo 54 mencionado, que solo exige "sucinta" referencia a hechos y fundamentos de derecho.

En último término, aduce la recurrente desviación de poder, que fundamenta en que el requerimiento es uno más de los muchos que le dirige sin fundamento la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, para someterla a una continua y permanente investigación.

La desviación de poder supone, conforme al artículo 70.2 de la Ley Jurisdiccional , el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico. Es necesario que el juzgador adquiera la convicción psicológica de la inadecuada utilización por la Administración de potestades administrativas. Esta convicción no se obtiene en este caso, pues los requerimientos solicitados no son más que la consecuencia lógica del ejercicio de las potestades que la Ley 12/97 confiere a la CMT, y que ya han sido reseñadas. No puede olvidarse que Telefónica es un operador que actúa en diversos sectores del mercado de telecomunicaciones, teniendo en mucho de ellos el carácter de operador dominante, de aquí que no sea raro, que se le requiera para que informe sobre sus actuaciones, cuando, como ocurre en el caso presente, la trascendencia de los dos concursos en que participa pueden influir de forma decisiva en el mercado de comunicaciones de banda ancha, tanto en lo relativo a telefonía fija, televisión y acceso a internet.

De conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional , procede la condena en costas del recurso a la parte recurrente.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,