STS, 25 de Mayo de 2005

En el recurso contencioso-adminsitrativo núm. 251/99 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, con sede en Zaragoza, Sección 2ª, se dictó sentencia con fecha 14 de febrero de 2003, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que, estimando parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo, debemos declarar y declaramos no ajustado a derecho el acuerdo del Pleno de la Mancomunidad Vega del Henares de 15 de febrero de 1999, por el que se adjudica el servicio de recogida de residuos sólidos urbanos, tramitado mediante procedimiento abierto y por concurso, a la entidad BFI-IACSA, declarando que tanto la oferta realizada por la entidad adjudicataria del contrato como la presentada por la sociedad recurrente deberían haber sido excluidas del concurso, por lo que al no cumplir ninguno de los licitadores con los requisitos exigidos por el Pliego de Condiciones la Administración demandada debería haber dejado desierto el concurso, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, todo ello con expresa condena en costas a la Administración demandada".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Mancomunidad Vega del Henares y por la representación procesal de Ingenieria Urbana, S.A., se prepararon recursos de casación y, teniéndose por preparados, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

La representación procesal de CEPSA Ingenieria Urbana, S.A. por escrito presentado el 9 de mayo de 2003, formaliza el recurso de casación e interesa se dicte resolución, por la que case y anule dicha sentencia, ordenando a la Sala de instancia la reposición de los autos para proseguirlos por sus trámites legales.

La representación procesal de la Mancomunidad Vega del Henares, por escrito presentado el 12 de mayo de 2003, formaliza el recurso de casación e interesa se dicte resolución, por la que case y anule dicha sentencia, ordenando a la Sala de instancia la reposición de los autos para proseguirlos por sus trámites legales.

Por providencia de 29 de marzo de 2005, se señaló para votación y fallo el 18 de mayo de 2005, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo,

La representación procesal de la Mancomunidad de la Vega del Henares y de Cepsa Ingeniería Urbana SA interponen sendos recursos de casación contra la sentencia estimatoria parcial dictada el 14 de febrero de 2003 por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en el recurso 251/1999 deducido por Castellano Manchega de Limpiezas SL contra el acuerdo del Pleno de la Mancomunidad de la Vega del Henares de 15 de febrero de 1999 en cuya virtud adjudica el servicio de recogida, transporte y eliminación de residuos sólidos urbanos, tramitado mediante procedimiento abierto y por concurso publicado el 16 de diciembre de 1998, a la entidad BFI-IACSA (BFI Ingenieria Ambiental Completa SA) por el precio de 90.668.886 pesetas. Declara la sentencia que tanto la oferta realizada por la entidad adjudicataria del contrato como la presentada por la sociedad recurrente deberían haber sido excluidas del concurso, por lo que al no cumplir ninguno de los licitadores con los requisitos exigidos por el Pliego de Condiciones la Administración demandada debería haber dejado desierto el concurso, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

Dedica la sentencia su fundamento PRIMERO a concretar la pretensión de la demandante Castellano Manchega de Limpieza SL referida al incumplimiento del clausulado contractual por la empresa adjudicataria y la subsiguiente petición de que le fuere adjudicado el contrato.

En el SEGUNDO analiza que la adjudicataria incumplía la exigencia del Pliego de Condiciones Técnicas del Contrato acerca de disponer de autorización para la utilizar de vertedero controlado. Sostiene que la aportación de una autorización a favor de una empresa cuyos socios coinciden con los de la adjudicataria, incumple aquella condición por cuanto la autorización lo era para depositar los residuos procedentes del municipio de Guadalajara.

En el TERCERO analiza el incumplimiento de la cláusula 15 del Pliego de Condiciones Técnicas y cláusula VI del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que exigían que en la totalidad de los precios ofertados se incluyeran la totalidad de los conceptos lo que incumplió la adjudicataria por lo que entiende que la aceptación de una oferta por mayor precio del ofertado por la licitadora se aparta de lo previsto en la LCAP, Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Ley 13/95, de 18 de mayo.

Por ello en el QUINTO razona que las irregularidades antedichas constituye infracción de las normas del contrato que determina su nulidad al adjudicarse a una proposición no ajustada a las bases.

El CUARTO lo dedica a rechazar la pretensión de la demandante para que le fuere adjudicado el contrato tras argumentar que también aquella incumplía las condiciones exigidas por la administración. Razonamiento que complementa en el QUINTO al manifestar que ninguno de los licitadores cumplían los requisitos del concurso que debía haber sido declarado desierto, lo que, de nuevo, se reitera en el SEXTO.

La administración, con deficiente técnica casacional en aras a identificar los motivos y las normas infringidas, por cuanto luego veremos que reitera artículos y argumentos bajo distintos ordinales, no invoca en su escrito de preparación del recurso de casación el apartado del art. 88 LJCA 1998 en que incardina los motivos que desgrana a lo largo de los mismos lo que constituye una irregularidad que debemos entender salvada, pese al rigor formal del recurso de casación, por el hecho de que en el escrito de preparación del recurso si identifica el apartado1.d) llevando a cabo el debido juicio de relevancia, art. 89 LJCA 1998.

Esta Sala viene declarando que no es obstáculo para la inadmisión, en trámite de sentencia, de un recurso de casación, la circunstancia de que hubiese sido admitido con anterioridad, al tener esta admisión carácter provisional (sentencias de 30 de marzo de 2002, 23 de septiembre de 2002, 2 de abril de 2003, 13 de junio de 2003, 14 de octubre de 2003, 20 de octubre de 2003, 26 de marzo de 2004, 5 de abril de 2004, 3 de mayo de 2004, 24 de mayo de 2004, 22 de abril de 2005 y 25 de mayo de 2005. Inadmisibilidad que, en este trámite, debe operar, en su caso, como causa de desestimación del recurso.

También se ha reiterado que la citada resolución tiene carácter provisional, pues se pronuncia por tres magistrados en el despacho ordinario, según prevé el artículo 15 de la LJCA 1998, y no por todos los que componen la Sección, como es obligado para resolver sobre el fondo, a los cuales no puede privarse de decidir definitivamente con arreglo a su criterio sobre la admisibilidad del recurso de casación.

Por ello procede desestimar el recurso de casación interpuesto por Cepsa Ingenieria Urbana, S.A., empresa domiciliada en Barcelona en cuyo Registro Mercantil figura inscrita tras su creación ante un fedatario público de Bilbao. No acredita en su comparecencia ante este Tribunal Supremo ser la sucesora de Ingenieria Urbana S.A., empresa domiciliada en Madrid, en cuyo Registro Mercantil figura inscrita, la cual si había preparado el recurso de casación tras haber comparecido como codemandada en instancia justificando era una de las dos sociedades beneficiarias de la escisión producida en el domicilio social de aquella de BFI-Ingeniera ambiental completa SA, sociedad adjudicataria del contrato objeto de esta litis.

Resulta incuestionable en nuestro ordenamiento contractual administrativo que el pliego de condiciones es la legislación del contrato para la contratista y para la administración contratante teniendo, por ende, fuerza de ley entre las partes. Por ello se prevé en la legislación, art. 49 LCAP, la aprobación de pliegos de cláusulas administrativas generales para la Administración General del Estado, como cláusulas tipo de la administración aplicables a todos los contratos de un objeto análogo.

Pero, además, goza de absoluta relevancia, por ser el ámbito en que se definen los derechos y obligaciones de ambos contratantes, el pliego de cláusulas administrativas particulares que obligatoriamente deberá aprobarse por el órgano de contratación competente, previa o conjuntamente a la autorización del gasto y siempre antes de la perfección, y en su caso, de la licitación del contrato (art. 50 LCAP). También aquí cabe establecer modelos de contratación tipo de general aplicación a los contratos de naturaleza análoga, pero lo significativo es que la participación en el concurso por los licitadores comporta la asunción de los derechos y deberes definidos en el pliego que, como ley primordial del contrato, constituye la fuente a la que debe acudirse para resolver todas las cuestiones que se susciten en relación al cumplimiento, interpretación y efectos del contrato en cuestión. No conviene olvidar que los contratos se ajustarán al contenido de los pliegos particulares cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los respectivos contratos (art. 50.5 LCAP).

El sistema de concurso no se adjudica a la oferta más baja como acontece con la subasta (art. 75 LCAP) sino que recaerá en el licitador que, en su conjunto, haga la proposición más ventajosa, teniendo en cuenta los criterios establecidos en los pliegos, sin atender exclusivamente al precio de la misma y sin perjuicio del derecho de la Administración a declararlo desierto.

Por ello antes de analizar los motivos del recurso y en aras a su adecuado examen, conforme art. 88.3 LJCA, se hace necesario dejar constancia del contenido del art. 15 del Pliego de Condiciones Técnicas que dice textualmente: "No se fija tipo de licitación en este concurso. El precio será fijado por los licitadores en su proposición. A tal fin, los concursantes aportarán un estudio económico detallado con inclusión de los precios unitarios. En los precios ofertados vendrán incluídos cuantos gastos, tasas, impuestos, beneficios, etc. afecten a los mismos, es decir, en dichos precios se incluirá la totalidad de los conceptos. El citado estudio económico tendrá el suficiente detalle pata permitir a la Mancomunidad conocer con claridad el presupuesto y el alcance de los costos de la Prestación de Servicios objeto de la concesión.

Los licitadores presentarán detallados en sus ofertas los precios para los trabajos de recogida de basuras y los de su transporte hasta la planta o vertedero. Se ofrecerán precios totales anuales, justificando mediante el correspondiente estudio económico que recoja los medios humanos y materiales aplicados. Se ofertará el coste por habitante y año.

Los licitadores presentarán precio total anual por los trabajos de tratamiento de basuras, de acuerdo con el modo de operación que formule en su oferta y justificado asimismo, con el estudio económico correspondiente. Los licitadores tendrán que dar el precio por tonelada".

En el caso de autos se trata de un procedimiento de selección de contratistas por el sistema de procedimiento abierto mediante su adjudicación por el sistema de concurso para el servicio de recogida, transporte y eliminación de residuos sólidos urbanos en la Mancomunidad de Municipios de Vega del Henares en la provincia de Guadalajara.

Mientras la cláusula VI del Pliego de Cláusulas Administrativas sienta "Base o tipo de licitación.- No se fija tipo de licitación en este concurso. El precio será fijado por los licitadores en su proposición. A tal fin, los concursantes aportarán un estudio económico detallado con inclusión de los precios unitarios para las diferentes opciones que se concretan en el pliego de prescripciones técnicas, donde se incluirán todos los conceptos que afecten a los mismos.

El adjudicatario estará obligado a mantener su oferta durante tres meses".

Un primer motivo por infracción del art. 50.5 de la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Publicas, LCAP. Rechaza que la sentencia entienda incumplido tal precepto por no haber justificado la contratista que el Ayuntamiento de Guadalajara autorizaba a trasladar allí los residuos de la Mancomunidad. Aduce que la Mancomunidad comprende cinco municipios de la provincia de Guadalajara por lo que la contratista cumplía lo preceptuado en el concurso al haber aportado un Convenio suscrito con el Ayuntamiento que autorizaba no solo a depositar los residuos sólidos de dicho municipio sino también de otro municipio de la provincia. Reputa absurdo que se pudiera depositar los residuos individuales de municipios de la provincia pero no los agrupados en la Mancomunidad. Defiende, por tanto, que la adjudicación cumplió lo establecido en el art. 50.5 LCAP. Ya expusimos en el fundamento de derecho precedente que los contratos se ajustarán al pliego de condiciones por constituir este la ley del contrato razón que determina su incorporación al mismo (art. 68.1 LCAP). Por ello tiene razón la recurrente cuando aduce que la sentencia infringe el citado precepto al no haber tomado en consideración que el Convenio entre el Ayuntamiento de Guadalajara y la empresa BFI SA suscrito el 10 de septiembre de 1996 autorizaba el depósito de residuos sólidos urbanos procedentes de otros municipios de la provincia de Guadalajara. No es óbice el hecho de que la autorización fuera concedida a otros municipios indiscriminados y sin identificar de la provincia y no a los agrupados en una Mancomunidad por cuanto fuere el primer supuesto fuere el segundo lo significativo es la exigencia de que pertenecieran a la misma provincia; o sea que el Ayuntamiento permitía tal posibilidad al titular de la concesión de los servicios de limpieza viaria y recogida de residuos sólidos urbanos en su término municipal. Tampoco el que tal documento no figurara incorporado en el expediente administrativo aunque sí en el proceso jurisdiccional seguido en instancia al que fue remitido en período de prueba por el Ayuntamiento de Guadalajara como documental pública a instancia de la parte allí demandante.

Se acepta, por tanto, el motivo.

Un segundo motivo por infracción del art. 50, 75.3, 87 y 89.2 LCAP en lo relativo al precio de la concesión. Rechaza la afirmación de la sentencia acerca de que la Mancomunidad Vega de Henares incumpliese lo establecido en la cláusula 15 del Pliego de Condiciones Técnicas y en la VI del Pliego de Cláusulas administrativas en lo relativo al precio de la concesión. Sostiene que no fue impuesto por la administración sino que optó por aquel tras las diversas opciones ofertadas con arreglo a las bases antedichas.

Ya expusimos el contenido esencial del art. 50 de la LCAP por lo que hemos de recordar los aspectos relevantes del resto del articulado invocado. El art. 50 de la LCAP se encuentra todo él dedicado a los pliegos de cláusulas administrativas particulares, es decir aquellas condiciones que reiteradamente en nuestra doctrina se han venido calificando como la ley del contrato para el contratante y para la Administración.

Es tajante el art. 87 de la LCAP al establecer la necesidad de que los pliegos de cláusulas administrativas particulares del concurso fijen los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación los cuales se indicarán por orden decreciente de importancia y por la ponderación que les atribuya. Tal exigencia obstaculiza la discrecionalidad administrativa en la adjudicación del concurso por cuanto la administración para resolverlo ha de sujetarse a la baremación previamente determinada. Su discrecionalidad solo juega con anterioridad a la adjudicación al decidir con libertad de criterio cuáles son los criterios objetivos más significativos respetando ,eso sí, las reglas esenciales que impregnan nuestra actual normativa sobre contratación administrativa : publicidad, libre concurrencia y transparencia administrativa.

El art. 89 de la LCAP establece que el concurso se adjudicará tras motivar, en todo caso, con referencia a los criterios de adjudicación del concurso que figuren en el pliego. Constituye pues, la motivación, conforme al art. 54.2 Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, (LRJPAC) un elemento esencial para evitar la arbitrariedad, al tiempo que permite a los demás interesados conocer los argumentos utilizados por la mesa de contratación para, en su caso, impugnar la adjudicación. En tal sentido resulta claro el contenido del art. 94 LCAP que obliga no sólo a comunicar a los demás participantes en la licitación la adjudicación del contrato sino, incluso, a notificar, previa petición de los interesados, los motivos del rechazo de su proposición y las características de la proposiciones del adjudicatario determinantes de la adjudicación a su favor. Motivación de la decisión que habrá de ser razonada y fundada con arreglo a los criterios del pliego.

Finalmente el art. 75.3 LCAP declara que la adjudicación recaerá en el licitador que, en su conjunto, haga la proposición más ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en los pliegos. No puede adjudicarse a cualquier concursante sino al que haga la proposición más ventajosa a fin de no incurrir en arbitrariedad. Volvemos, pues, al eje esencial de los concursos como son los criterios de valoración establecidos en los pliegos y su subsiguiente aplicación en el concurso de autos.

Lo acabado de exponer evidencia que si bien la Administración ostenta, en un primer momento, un margen de discrecionalidad en la fijación de los criterios que han de reunir los que concurran al concurso así como en la determinación de la puntuación atribuible a cada uno de aquellos no acontece lo mismo con la asignación particularizada a cada uno de los concursantes a la vista de la documentación presentada. En esta segunda fase la administración debe respetar absolutamente las reglas previamente establecidas por ella en el correspondiente pliego.

Es cierto como afirma la sentencia de instancia que reiterada jurisprudencia apoyada en las sentencias que menciona (STS de 10 de marzo de 1999 con cita de otras muchas anteriores) declara que los términos de un contrato no pueden quedar a la libre discrecionalidad de una de las partes, puesto que éstos, una vez suscritos y perfeccionado su cumplimiento, lo han de ser con estricta sujeción a las cláusulas y a los pliegos que le sirven de base, sin modificación ulterior, salvo excepciones admitidas expresamente en la normativa de aplicación. Sin embargo tal doctrina no puede servir de descanso a lo que manifiesta por cuanto se refiere a la rescisión de un contrato mientras lo enjuiciado en instancia fue su adjudicación.

Ciertamente en el caso de autos no se incorporaron parámetros específicos de ponderación para su valoración lo que no fue cuestionado por ninguno de los licitadores que acudieron al concurso y, por tanto, no puede ser objeto de revisión. Aquellos aceptaron plenamente el contenido del Pliego de Condiciones Técnicas y de Cláusulas Administrativas más arriba referenciados en cuanto que no se precisaba tipo de licitación sino que se permitía su fijación por los licitadores ateniéndose a las prescripciones establecidas para el estudio económico que debían aportar con inclusión de los precios unitarios lo cual podía presentarse bajo distintas variantes de una misma oferta. Y las tarifas de precios de tratamientos de residuos por tonelada métrica constituían uno de los presupuestos de contenido económico a presentar por los concursantes el cual fue debidamente aportado por la empresa que resultó adjudicataria, tal cual consta en el folio 1212 del expediente administrativo y recogemos a los efectos del art. 99.3 LJCA 1998. Cifra que, por lo tanto, no fue establecida unilateralmente por la entidad local que adjudicaba el concurso sino que respondía a la tarifa de precios para el tratamiento de residuos ofertada por la concursante en paralelo a las distintas ofertas presentadas para la recogida de residuos sólidos.

Se acepta, por lo tanto, el motivo.

Un tercer motivo por infracción del art. 102 de la LCAP . Niega la existencia de ius variandi de la Administración respecto de las condiciones establecidas por cuanto estaban debidamente prefijadas sin que se introdujesen elementos nuevos ni se suplantase la voluntad de los ofertantes.

No sólo podemos reputar modificación sustancial la creación o supresión de una cláusula en pliego de condiciones sino también cualquier alteración no incidental que afecte a alguno de los principios esenciales de la contratación. Debe distinguirse entre la modificación del pliego de cláusulas administrativas, efectuada con anterioridad a la adjudicación del contrato de la modificación del contrato una vez perfeccionado en virtud de su adjudicación por el órgano de contratación siguiendo o no, art. 82 LCAP, la propuesta formulada por la Mesa de contratación. Propuesta que, en el ámbito de los concursos, conforme al art. 89 LCAP, deberá incluir la ponderación de los criterios indicados en los pliegos de cláusulas administrativas particulares.

A tenor del art. 102 LCAP una vez perfeccionado el contrato el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente. La misma norma legal exige que las modificaciones del contrato se formalicen conforme a lo dispuesto en el art. 55 de la LCAP, es decir que ha de someterse a las mismas reglas que la formalización inicial. Prerrogativa de la Administración (art. 60 LCAP) que debe, pues, ejercitarse dentro de las previsiones legales para cada tipo de contrato (arts. 146, 164, 190 y 213 LCAP) de acuerdo con el procedimiento establecido.

Bajo tal marco normativo y lo explicitado en fundamentos precedentes debe acogerse el motivo por cuanto no hubo modificación en el clausulado contractual sino sometimiento al mismo.

Estimados los motivos procede, de acuerdo con el art. 95. d).3 LJCA 1998 resolver conforme al debate planteado lo que conduce a la desestimación del recurso contencioso administrativo contestado en instancia por la administración demandada, aquí comparecida como recurrente, y sin que proceda entrar en el análisis de la demanda allí deducida al no haber comparecido el demandante a mantener su recurso en esta sede casacional.

No procede una expresa imposición de costas, art. 139 LJCA ni en este recurso ni en instancia.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,